2019年8月9日下午，第六屆“刑辯十人”論壇在北京德和衡律師事務所成功舉辦，本次論壇專題研討了“涉刑民營企業家的財產權保護”這一熱點話題。以下為本次論壇嘉賓北京中同律師事務所楊礦生主任的精彩發言。

一、充分認識保護涉刑民營企業家財產權的重要性和迫切性

近兩年，保護民營企業家合法權益是一個熱話題，從中央到地方保護，出臺了許多保護民營企業家合法權益的文件，特別著重強調保護企業家人身和財產安全，慎用對人身和財產的強制措施。

從法理上說，所有涉及刑事案件公民的財產權利都要受到平等保護,為什麼要把涉及刑事案件民營企業家的財產權利保護作為一個專門的問題進行研究呢？

這是基於涉刑民營企業家案件本身所具有的特點以及現實中涉刑民營企業家財產權益受到損害情況十分突出這兩方面的原因所導致的，是客觀情況倒逼我們不得不重視和研究這個問題。

1.從民營企業涉嫌刑事犯罪案件的特點來看:

一是民營企業或者民營企業家在生產經營過程中，很容易觸犯一些罪名，比如非法經營罪、虛假註冊、抽逃資本金罪、逃稅罪等等，與公務員和其他公民相比,他們因為工作的因素而被追究刑事責任的幾率大，風險高。

二是民營企業家在經營過程中涉及的也多是經濟類犯罪，一旦涉及刑事案件必然就會涉及到財產問題。

三是民營企業家和民營企業的財產有不可分離的關係，他們一旦涉及刑事案件，該企業的財產資產調動支配必然都會受到牽連，生產經營也會受影響，甚至有些企業就隨之垮臺，波及面很大。

2.從司法實踐現狀來看:

法律法規和司法解釋對於涉案財物範圍的規定並不清晰明確，對涉案財物查扣凍等強制性措施，除了“與案件無關”外，沒有明確的限制性規定，辦案部門許可權太大，為辦案機關隨意任意濫用查封、扣押、凍結措施提供了機會，打開了缺口。

一旦民營企業家涉案，辦案機關在對企業家採取人身強制措施的同時，查封、扣押、凍結等手段幾乎都會用上。而且，對於辦案機關採取查扣凍措施缺乏救濟手段，監督不到位，辯護無力，致使查扣凍措施一路暢行無阻。

訴訟中對財產一旦採取措施，即使情況有變化，發現採取措施錯誤，或者不必要採取這樣的措施，很難及時改變，也一直要拖案件判決生效之後才能變更措施。

有些案件很簡單，涉案的罪名也不嚴重，但是財產被查封，而且其他同案被告人被判決，也不能及時解封。

甚至許多案件在沒有判決生效之前，相關財產就已經被先行處置，比如股權已經被變更轉讓，資產已經被變賣，即使後來發現處置錯誤，也很難挽回。

從現實情況看，涉刑民營企業家財產權益受損已經達到了非常嚴重的程度，所以要引起我們的高度重視。而且中央、兩高政法機關都對這個問題出臺了很多文件，已經引起了高度重視。

二、刑事訴訟中應建立涉案企業家財產權保護的訴訟審理機制的幾點建議

中央政策明確要求依法平等保護民營企業合法權益，兩高提倡要依法審慎採用強制措施，最大限度地減少對企業正常運營的不利影響，中央和兩高的規定是政策性指導意見，但是，怎樣才能在實踐中在基層得到真正的貫徹落實？

我認為，刑事政策的貫徹落實，必須結合司法實踐中存在的問題制定配套的相應措施，把政策變成實實在在的具有可操作性的有強制力的具體規定。從根本上說要把涉案財產的處置訴訟化，建立涉案財產的訴訟審理機制。建議如下：

1.首先應當明確涉案財物的範圍

司法實踐中，辦案機關把查封、扣押、凍結的財物稱之為“涉案財物”，有些情況下也稱“涉案財產”，那麼，如何判斷哪些財物屬於涉案財物，對什麼情形下的財物可以採取查扣凍措施，必須有明確的法律依據，從現有規定看，其法律依據是《刑法》、《刑訴法》以及公、檢、法等機關的相關文件規定。

根據現有的規定來看，刑法第64條規定，“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠，對被害人的合法財產，應當及時返還，違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。”

《刑訴法》第139條規定：“在偵查活動中發現的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財物、文件、應當查封、扣押；與案件無關的財物、文件、不得查封、扣押。”

第142條規定：“人民檢察院、公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規定查詢、凍結犯罪嫌疑人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產。有關單位和個人應當配合。”

2013年《公安機關辦理刑事案件適用查封凍結措施相關規定》也規定了對犯罪所得極其孳息、用於實施犯罪行為的工具、及其它可以證明犯罪行為是否發生以及犯罪情節輕重的財物等三種情況，可以採用查扣凍措施。

《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規定》第二條規定：“本規定所稱人民檢察院刑事訴訟涉案財物，是指人民檢察院在刑事訴訟過程中查封、扣押、凍結的與案件有關的財物及其孳息、以及從其他辦案機關接收的財物極其孳息、包括犯罪嫌疑人的違法所得及其孳息、供犯罪所用的財物、非法持有的違禁品以及其他與案件有關的財物及其孳息”。

根據法律規定以及公、檢、法三家的實踐來看，能夠形成共識的涉案財物主要有三類：第一類是犯罪所得或者是違法所得；第二類是用於實施犯罪的工具或者供犯罪所用的本人財物；第三類是違禁品。

除了這三種基本的涉案財物之外，檢察院的規定中把“其他與案件有關的財物”也作為涉案財物的範圍，這是一個兜底性的提法，界限較為模糊，很容易成為隨意擴大涉案財物範圍的缺口。

公安機關有關“其他可以證明犯罪行為是否發生以及犯罪情節輕重的財物”規定，這一規定看起來非常合理，但是在使用時也很可能做擴大解釋。

有關規定中的“根據需要”更是無法掌握外延和邊界。

因此，應當進一步明確可以查扣凍涉案財物的範圍，特別是對什麼情形屬於超標的查封，什麼情形屬於超範圍查封，應當在司法解釋中做出明確列明式的規定，不給隨意查凍扣留下藉口和缺口。

2.除了在政策上強調依法審慎適用強制措施以外，對於如何審慎使用強制措施在相關的司法文件和司法解釋中應當作出明確的規定

比如：在什麼情況下必須採取查扣凍的強制性措施，在什麼情況下可以採取查扣凍的強制性措施，在什麼情況下不宜採取強制性措施，在什麼情況下應該解除強制性措施，對這些問題應當做出明確規定。

這裏涉及一個有關查扣凍時間限制的問題，《刑訴法》第143條規定：“對查封、扣押的財物、文件、郵件、電報或者凍結的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產，經查明確實與案件無關的、應當在三日以內解除查封、扣押、凍結，予以退還”。

但由誰查明，查明的標準是什麼，審查有無期限等問題，如何理解“有關”或“無關”，尚需進一步明確。

不能給辦案機關過多適用查扣凍措施的自由裁量權，減少查扣凍措施的濫用和隨意性。

3.對查扣凍措施建立救濟機制

雖然《刑訴法》第115條也規定了當事人、辯護人對查扣凍措施可以向辦案機關申訴、控告，但對於如何處理沒有規定。

結合目前的實際情況來看，警方和檢方採取強制措施的權利和決定不容置疑，既使申訴控告也會置之不理，被告人和辯方幾乎是無力相抗，束手無策，也就是說只有救濟條款沒有救濟機制。只有建立切實的救濟機制，這種局面才能改變。

一是採取查封措施時，應當向嫌疑人和被告人告知，嫌疑人和被告人可以提出異議，辦案機關對此應當進行審查並回復。

二是辯護人有權對查凍扣措施向辦案機提出辯護意見，辦案機關應當審查並給予回復。

三是對查凍扣措施的告知、異議、申訴、控告和處理的機制和程式應當作出明確規定。特別是應當規定嫌疑人、被告人和當事人以及辯護人對偵查機關處理申訴、控告的決定不服時，可向檢察機關申訴，申請檢察機關監督。

4.啟動和加強檢察機關對財產查凍扣措施的監督

按照我們一貫的做法，對於查凍扣措施的解除，是由原機關作出的，上級公安機關、檢察機關和法院，一般也只對本系統的下級辦機關在查扣凍方面發現錯誤時，可以做出糾正的決定，但是後面的辦案單位對前面的辦案單位所採取的強制性措施一般不會關注，更不會改變和解除這些強制措施。

所以，如果企業和個人對財產查扣凍不服，想向後面的部門辦案單位提出，後邊的辦案單位一般不會受理。

儘管刑訴法第115條也規定了檢察機關的監督權，但該條款在實踐中似乎睡眠了，應有的作用沒有得到很好的發揮。我們認為，這一條款應當啟動，並且檢察機關應加強此方面的監督力度，檢察機關的監督活動能起到刹車器的作用。

一方面，嫌疑人、被告人或辯護律師向偵查機關進行申訴和控告以後，對偵查機關的決定不服或者偵查機關未在規定時間內作出答復，向人民檢察院申訴的，辦理案件機關的同級人民檢察院應當及時受理。

另一方面，檢察機關應當主動監督，對查扣凍的合法性和必要性進行審查，認為不必採取查凍扣措施的，不符合查扣凍條件的，或者錯誤查凍扣的，應當向偵查機關提出糾正意見。

當然，也有人建議應當進一步擴大檢察機關在此方面的監督權限權力，增加檢察機關監督意見的強制力，對於超範圍超標的查封，不應當查封的等情形，有權直接作出解除的決定。

5.制定和出臺減少對涉案民營企業正常生產經營活動的不利影響的具體措施

貫徹落實最大限度減少司法活動對涉案民營企業正常生產經營活動的不利影響的刑事政策，相關司法文件應當作出明確的配套性規定，從減少查扣凍措施所造成不利影響這個角度，應對以下問題作出明確規定：

一是在人民法院對查凍扣的財產作出生效判決前，有關辦案機關不能作出變更、轉讓和拍賣等措施；

二是對於企業正常生產經營活動中需要正常合理支出和使用的款項，如工資、貨款、需要履行的合同款項、到期的銀行貸款等等，應當允許企業正常支付流動和使用。

三是關於怎樣託管、代管企業，要作出合理規定。

6.建立對涉案財物和案件事實一同審理的訴訟機制

涉案財物的處置應當隨同案件事實的審理一併納入審理的訴訟程式中，公訴機關應當提出公訴意見，法庭審理中應當對此進行調查、舉證質證、辯論，判決也應對此做出詳細的闡明。

《關於辦理黑惡勢力刑事案件中財產處置若干問題的意見》對這個問題就作出了較好的規定。一是第11條規定了公安機關、檢察機關對在案財產應當加強審查甄別；二是規定了檢察機關在審查起訴、提起公訴時，對採取措施的涉案財物應當提出處理意見；三是《意見》第13條要求在法庭審理時應當對證明黑惡勢力犯罪涉案財物情況進行舉證質證；四是《意見》第14條重申了人民法院作出判決時，應當對涉案財物作出處理。

《意見》這一系列規定具有重大意義，有效地彌補了原來制度設計和實踐中的缺陷，實際上就是把對財產處置的舉證質證、法庭辯論和處理程式納入了訴訟審理程式，財產處置由從前辦案機關的單方內部處置行為，回歸為控辯審三方共同參與的刑事訴訟行為。為被告人及辯護人在法庭上對涉案財物發表辯護意見提供了依據和途徑，也給律師在財產辯護方面增加了新的任務，為財產辯護提供了空間。

所以，我建議把這個好的做法、好的規定變成一項刑事訴訟制度廣泛推行，擴大應用到所有的案件中。

7.在對涉案財物進行沒收追繳等實體處理時，應當正確界定違法所得、犯罪工具和供犯罪使用的本人財物的邊界

按照法律規定，這三種財物都是可以追繳沒收的，大家以為這三種情況很清楚明瞭，但實際情況並非如此，實踐中，對這三個問題的理解和適用是存在著巨大的分歧和爭議的，這三個概念的內涵和外延必須要進一步明確劃分它的邊界。

比如說單位行賄，單位因為行賄後而中標，最後得到這個工程，辦案機關把所有的工程款視為非法所得予以追繳或者沒收了。訴訟中扣押可以，但是不能都沒收，因為這其中包含有投資成本和勞務成本，財務成本等正當支出。

同樣，什麼叫犯罪工具也有爭議。開車走私毒品，這輛車是犯罪工具，沒問題，但是開車跟人打架了，車輛算不算犯罪工具？

類似的情況非常普遍。辦案機關和辯護律師的理解就不一樣，這就是法律規定給理解留下的很大的爭議空間。所以從實體上，它的內涵和外延還是要界定。

8.為企業的正常運行創造必要的條件，允許律師會見時讓被羈押企業家簽署必要的企業文件

企業家刑事拘留或者逮捕後被關在看守所，就與外界隔絕了，但有許多公司事務必須其本人處理、同意或親筆簽字，在這種情況下，應當考慮允許辯護律師轉達此類事項。特別是允許企業的法律顧問律師會見簽署必要的文件是值得重視的一個做法。

9.加強律師對涉案財物的辯護力度，加強辯護需重視以下幾個問題

一是要充分認識到辯護律師在刑事訴訟中對於涉案公民財產的保護能夠起到很重要的作用；

二是涉刑民營企業家的財產保護有很大的辯護空間，律師可以大有作為。

三是要把財產辯護作為案件事實來辦理，要在每一個訴訟環節堅持提出辯護意見，做到全面辯護、全程辯護，一定要把我們觀點堅持到最後。當然這中間我們可能還要做很多調查工作，要調查取證，同時還要加強這方面的學習研究。

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