資產代持，顧名思義就是將自己的財產登記在他人或其他機構名下，由其代為持有。資產代持可大致分為資金代持、股權代持以及房產代持。

壹

財產所有人往往認為持有具有法律效力的代持協議便可以控制自己的財產，然而一紙薄薄的代持協議也許可以規制人的貪念欲望，但很多時候對抗不了法律的強制規定。具體體現為若代持人因自身原因導致訴訟或發生債務問題，其代持的財產很可能被法院凍結保全或強制執行。這一現象在股權代持中十分常見。

股權的實際所有人主張代持人只是公司股權名義上的持有人，該股權不應成為其責任財產，不能用以清償自身債務的這一問題，最高人民法院在相關司法判例中給出了這樣的認定：《中華人民共和國公司法》第三十三條第三款規定：“公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”依據該條規定，依法進行登記的股東具有對外公示效力，隱名股東在公司對外關係上不具有公示股東的法律地位，其不能以其與顯名股東之間的約定為由對抗外部債權人對顯名股東主張的正當權利。因此，當顯名股東因其未能清償到期債務而成為被執行人時，其債權人依據工商登記中記載的股權歸屬，有權向人民法院申請對該股權強制執行。

財產一旦被登記在代持人名下，那麼從形式上就能認定為是代持人的財產。即使財產所有人和代持人之間有著代持的約定和默契，但代持人一方的親屬對此可能並不知情或者即使知情也拒不承認，這可能會造成兩方面風險：（一）代持人離婚，代持財產可能被作為夫妻共同財產被分割；（二）一旦代持人因為意外去世，那麼這份約定和默契就變成財產所有人的“獨角戲”，並最終可能導致自己的財產變成他人繼承的目標財產。

鄭女士因為開服裝店積累了一定財產，因其與老公的感情已經破裂，鄭女士為避免離婚時自己的財產遭到分割，將一部分資產轉移到自己母親名下。由於資產代持人是自己的母親，鄭女士也沒有與母親簽訂代持協議。然而母親突發重病去世，張女士的弟弟、弟媳在繼承分割時堅決主張母親代持的資產為母親的個人財產，應當在繼承時分割。張女士由於無法出具有效的代持協議，只能以轉賬證明表明該財產屬於自己所有。但弟媳、弟媳兩人認為這些轉賬證明也可能是鄭女士向母親的還款記錄，並且揚言若鄭女士所說為真，便將鄭女士隱匿財產的行為告知其老公。這樣一來，鄭女士陷進了資產被瓜分或淪為離婚財產分割中被動一方的兩難局面，這些都是在最初代持行為未考慮周全所帶來的風險。

為了規避國家對房產市場管制的“限購令”，已經在北京有兩套房的張先生想到以遠房親戚李某的名義再購買一套房。兩人約定好，張先生支付購房費用，李某在購房協議上簽字，並且產權登記簿上房屋所有人登記為李某。因正趕上張先生家中父親生病，因此代持協議的簽署一度擱置。後由於北京房價日益攀升，李某否認代持一事，稱該房屋為張先生借錢其購買。由於張先生無法出具有效的代持協議以支持其主張，很可能陷入失去房產的風險之中。

代持人的選擇往往是出於對財產所有人的信任，但人心和欲念是世間最難以揣測的東西，一旦“潘多拉的盒子”被打開，依據道德所建立起的信任也將支離破碎。在現實生活中，代持人惡意侵佔或轉讓代持財產的情形屢見不鮮，借名買房便是典型的案例。 

貳

商業社會複雜多變。代持行為看似簡單的問題，實則紛繁複雜。父母子女、兄弟姐妹之間分家產的狗血劇越來越多，朋友反目的激情劇也層出不窮。在金錢面前，親情不可被高估，朋友情義也會變得蒼白無力。你不可無中生有地相信，但可以在代持操作中謹慎前行，把控風險即可獲得雙贏。

1、簽訂權利義務明確的代持協議：任何建立在親情、友情或其他情感上的信任都比不上一份合法有效的代持協議，這是資產代持最基本的籌碼。尤其是對於普通家庭的資金代持和房產代持，合法有效的代持協議一方面是雙方意思自治的有力憑證，另一方面也使欲望貪念失去表演的舞臺。代持協議應當明確代持人的權利義務，限制代持人的處置權。

2、代持人親屬的書面聲明：為避免因代持人家庭因素造成的風險，可要求代持人的近親屬出具書面聲明表明其認可代持，從而避免因代持人離婚或去世帶來的一系列財產糾紛。

3、代持人財產的反向抵押：為進一步避免代持人因道德或家庭因素造成的風險，也可以在代持協議中規定以代持人相關財產進行抵押以此達成反向規制；在房產代持中，也可要求代持人配合辦理房屋抵押手續，將房屋抵押給實際購買人並辦理抵押登記，以阻卻代持人將房屋抵押轉讓給第三人。

4、設計更具保障性的代持股模型：股權代持涉及更多的利益相關方，因此建議尋求更加穩定並具有保障性的代持股模型。例如以借貸的方式將資金借給名義股東進行投資（即名義股東擁有公司股權），雙方簽訂債務清償協議，名義股東以投資產生的收益以及持股紅利進行清償。雙方可在協議中就股東權利的行使達成委託合意，並且實際出資人可要求名義股東以部分股權進行質押以保障清償義務的履行等。

4、法人持有：相對於自然人代持，通過專業的資產管理公司或者免稅地的離案機構進行資產管理，能使資產得到更為專業的保障。然而，值得注意的是，隨著全球稅務環境和政策的改變，包括BEPS和CRS推動的稅源管控和稅務資訊透明化，基於稅務考慮的代持結構安排都需要新一輪的審視和調整。

5、設立家族信託：通過設立家族信託對財富進行管理傳承已經成為很多高淨值人士的選擇。委託人將家族財產放進信託，選擇合適的國家合適的信託架構，由受託人對財產進行管理、處分，從這種意義上講，信託也可視為是代持的一種更高級的表現形式。很多人說國內做不了家族信託，因為我們的法律不完善不支持，其實不對，法律框架、基本原則都不缺，少的是更多的實踐和嘗試，西方百年信託歷史，也是一點一滴積累和推敲出來的。當我們崛起於世界東方，下一個信託的主戰場必然在中國，由中國人締造和推演。

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