世界範圍內，各國根據自己的法律傳統和對外國法律制度的吸收和引進，均形成了自己有關遺囑的法律制度。其中，很多國家，由其是大陸法系國家都將公證人制度和遺囑繼承制度結合起來，進而形成公證遺囑制度。

1、公證遺囑制度的必要性和各國就公證遺囑的一般立法模式

世界範圍內，公證機構存在由國家組織建立以及由民間自行組織建立的兩種建構模式。無論哪種模式，公證機構的運行成本或由國家財稅負擔，或由公證當事人自行承擔，公證機構和公證人介入遺囑制度，最終都會增加該制度的運行成本。所以，討論構建公證遺囑制度的必要性，應首先對世界各國的遺囑制度進行考察，進而從遺囑制度是否需要公證機構和公證人介入的角度討論公證遺囑制度的必要性。

1.1、遺囑的法律性質和各國對遺囑自由的保護和限制

1.1.1、遺囑的法律性質

按照大陸法系傳統的民事法律理論和各國的立法，遺囑是自然人生前對自己死亡時的全部或部分財產進行處分的民事行為。例如義大利民法典第587條規定，“遺囑是某人對自己死亡時全部或部分財產進行處分的可以撤銷的行為”；西班牙民法典第667條規定，“遺囑是一個人對自己死亡時所有或部分財產進行處分的檔”，其他各國法律對遺囑的法定概念均大體如此。

在法律性質上，遺囑存在以下三個特徵：

第一，遺囑是一種法律行為，如法國民法典第895條規定“遺囑為法律行為的一種，……”。

第二，遺囑是一種單方法律行為，即遺囑人單方作出的意欲產生在其死後就其財產進行處分的法律效果，如魁北克民法典第704條規定“遺囑為遺囑人按法律規定形式中的一種作出的無償處分其全部或部分財產，僅在他死亡後生效的單方可撤銷法律行為”；

第三，遺囑是在法律行為的分類中屬於死因行為，即在遺囑人死亡時生效的法律行為，如瑞士民法典第1646條規定“以備死亡之需，任何人可以通過遺囑對其財產或其他事物的處理，在其死亡後依法律發生效力”。

遺囑的單方性和效力發生的滯後性，決定了遺囑的訂立具有個人主義色彩，應由中立第三方介入保障遺囑的真實和有效性。

1.1.2、各國對遺囑自由的保護和限制

鑒於遺囑系遺囑人處分自己的財產，一般與他人財產和社會公共利益無涉，故各國在遺囑制度中均以“遺囑自由”為基本原則，但亦有所限制。各國法律規定均對“遺囑自由”的保護和限制有所規定，主要體現在以下幾個方面：

1.1.2.1、保障遺囑系遺囑人的意願，遺囑人須具有訂立遺囑的意思能力。

因為遺囑在內容上是遺囑人對自己財產的處分意願，而且是自被繼承人死後生效；所以，各國均立法規定遺囑只能由遺囑人自行訂立，以保障遺囑確系遺囑人的意願，如西班牙民法典第670條第1句規定“遺囑是單方的個人決定，不能由第三方仲裁人以及其他代理人或委託人訂立”；菲律賓民法典第784條規定“訂立遺囑是一項嚴格的個人行為；不能將之全部或部分地由第三人自由決定，也不能靠代理人或律師的幫助作成”；而德國民法典第2064條更是直接規定“被繼承人只能親自立遺囑”。

此外，因為遺囑實際上是遺囑人對自己財產的一種處分方式，所以各國立法還規定遺囑人須有遺囑能力，即對遺囑人可以訂立遺囑的起始年齡有所規定。

例如，西班牙民法典第664條規定“具有意思能力時訂立的遺囑有效”；日本民法典第961條規定“已滿十五歲者，可以立遺囑”；

菲律賓民法典第797條規定“不滿18歲的男性或女性不得訂立遺囑”；

泰王國民法典第1703條規定“未滿十五歲的未成年人訂立的遺囑無效”；

韓國民法典第1061條規定“未滿十七歲的人，不得訂立遺囑”；

德國民法典第2229條第1款規定“未成年人只有滿十六歲，才能訂立遺囑”；

法國民法典第904條規定“滿十六歲的未成年人僅得以遺囑處分其財產，且其處分的限度僅為法律許可成年人處分限度的半數”。

除了對遺囑人的年齡有一般性的要求之外，各國法律還對遺囑人訂立遺囑時的精神狀態有所要求，如法國民法典第901條規定“約定生前贈與或訂立遺囑之人必須精神健全”；

菲律賓民法典第798條規定“遺囑人制定遺囑時必須心智健全”；

秘魯民法典第687條第3項規定“訂立遺囑時，由於任何原因（縱為短暫）缺乏為訂立遺囑所必要的清醒心智和自由的人視為無訂立遺囑的能力”。

1.1.2.2、保障遺囑是遺囑人的真實意思表示

保障遺囑是遺囑人的真實意思表示，對於這一保障，各國在其遺囑制度中均有來自實體性和程式性的法律規定。

1.1.2.2.1、實體性規範方面

各國有關遺囑的法律規定均規定遺囑人不能是在受欺詐或脅迫情形下訂立遺囑，否則該受欺詐和脅迫的遺囑部分無效或可撤銷。

例如，西班牙民法典第673條規定“通過威脅和欺詐的手段訂獲得的遺囑無效”、第674條規定“遺囑中指明的繼承人以欺詐、舞弊或暴力手段阻止遺囑人按按其個人意願訂立遺囑的，剝奪該繼承人的繼承權”；

瑞士民法典第469條第1款規定“被繼承人在誤解、欺詐、脅迫或暴力情況下進行的處分，無效”；

葡萄牙民法典第2201條規定“因錯誤、欺詐及脅迫而做出之遺囑處分，亦得予以撤銷”。

上述各國對於欺詐、脅迫情形下訂立的遺囑的效力，分為兩種模式 ：第一，直接認定基於欺詐、脅迫訂立的遺囑無效；第二，認定基於欺詐、脅迫訂立的遺囑為可撤銷，須經撤銷後方無效。

1.1.2.2.2、程式性規範方面

除了給出實體性規範之外，各國法律對遺囑人訂立遺囑的程式制定了幾乎是事無巨細的法律規定，如葡萄牙民法典第2180條規定“遺囑人未在遺囑行為中完整及清楚表達其意思，而僅以示意動作或單字回答向其提出之問題，該遺囑行為無效”。遺囑人在簽署遺囑之前，或由他人代為書寫或訂立遺囑後，各國法律均在程式上作出由見證人或公證人宣讀、遺囑人簽字確認、以及見證人、公證人簽字確認等程式性安排，借此保障遺囑在內容上系遺囑人真實的，並且是最終的遺囑意願。

例如，義大利民法典第604條（秘密遺囑）第2款規定“雖能讀，但不能寫，或者寫自己的處分時不能簽名的遺囑人，尚應對受理其遺囑的公證人表示已將其讀過，並且附帶說明妨礙其簽名的原因，在受理的證書上關於此點應進行附記”；

魁北克民法典第717條規定“公證遺囑由公證人單獨向遺囑人宣讀，如遺囑人選擇，當著一名證人宣讀。宣讀完畢後，遺囑人應在證人面前聲明宣讀的遺囑表達了其最後意願”。

除此之外，絕大多數國家都對特殊人群安排了特殊的遺囑訂立程式，如秘魯民法典第692條規定“文盲僅得以公證書訂立遺囑，並遵循第697條規定的額外程式訂立”，這一類特殊人群一般包括文盲、盲人、聾人、啞人，以及無書寫能力的遺囑人。

1.1.2.3、對遺囑自由的限制

為了保障遺囑利害關係人的權益或維護公序良俗，各國法律都對遺囑人的遺囑自由有所限制，一般是通過以下幾個方面進行：

1.1.2.3.1、對“特留份”保護

為了保障被繼承人的親屬，尤其是直系卑親屬的生活，各國法律一般都會以“特留份”的方式對被遺囑人的“遺囑自由”進行限制，即遺囑人無權通過遺囑對法定特留份之內的財產進行處分。

例如，法國民法典第913條規定“不問生前贈與或遺贈，如處分人（即贈與人或遺贈人）僅有婚生子女一人時，其贈與或遺贈不得超過其所有財產的半數 ；如有婚生子女二人時，不得超過三分之一；如有婚生子女三人或三人以上時，不得超過四分之一”；

瑞士民法典第471條給直系卑親屬、父母、生存的配偶或登記同行伴侶都保留了特留份；

菲律賓民法典第886條規定“應繼份是法律為某些繼承人即因此被稱為強制繼承人的繼承人，保留的遺囑人財產中所不能處分的那部分財產”；

土庫曼斯坦民法典第1188條規定“被繼承人的子女、父母和配偶，不論遺囑的內容如何，都有權繼承不少於依法定繼承時每人應得份額的一半”；

埃塞俄比亞民法典第905條第2款規定“在遺囑人訂立遺囑後出生的孩子，在任何情況下，都得收受他在無遺囑繼承中將會收受的遺產份額的三分之四”；

韓國民法典第1112條將特留份分為被繼承人的直系卑親屬、配偶、直系尊親屬以及兄弟姐妹四種情況，並分別規定了特留份份額；

巴西民法典第1857條第1款規定“不可在遺囑中處分必要繼承人的特留份”。

1.1.2.3.2、認定違反善良風俗的遺囑，尤其是遺贈無效

世界範圍內，個別國家還特別在繼承法中強調違反善良風俗的遺囑無效。例如，葡萄牙民法典第2196條規定第1項規定“惠及與已婚之遺囑人通姦之人之處分行為無效”。

1.1.2.3.3、規定違反程式的或特定情形下的遺囑無效

世界各國一般都會對遺囑訂立的程式有所要求，尤其是對遺囑見證人的資格有嚴格的要求，違反這些要求的，會導致遺囑無效。例如魁北克民法典第760條規定“對遺囑證人所為的遺贈無效”。此外，一些國家還規定在特殊情形下，遺囑也無效，例如魁北克民法典第761條第2款規定“在寄養家庭居住期間，遺囑人對此等家庭的成員所為的遺囑，也無效”。

1.2、遺囑公證制度的必要性

遺囑繼承制度作為一種具有歷史悠久的社會制度，小到滿足遺囑人家族財傳承的個人需求，大到國家領土、歷史、文化、觀念的傳承，都起到舉足輕重的作用，該制度對社會的影響幾乎無所不在，關係到每一位社會成員。所以，世界各國都對遺囑繼承方面的立法和司法格外關注，絕大多數國家將公證制度與遺囑制度結合在一起形成公證遺囑制度，以確保遺囑的真實性、有效性。但也應當看到，公證機構和公證人的介入遺囑繼承，在結果上必然增加遺囑的訂立成本和繁瑣程度，這就會產生一個核心問題，即遺囑公證制度是否能夠真實滿足人民群眾的需求，而不論推定該制度的代價如何，也即設置並推行遺囑公證制度是否存在必要性。

從前述各國法律對遺囑自由的保護和限制的規定可以看出，各國立法對遺囑的真實性、有效性有著非常嚴苛的要求，許多國家的遺囑從訂立、存放到拆封、執行，程式異常複雜，排除遺囑有效性的法定事由繁多，這使得普通民眾在訂立遺囑時在客觀上難以掌握。所以，為了確保訂立合法、有效的遺囑，社會各界對公證機構和公證人這一方面的法律服務都具有普遍性的需求：

第一，公證人熟知法律規定，可以幫助遺囑人在訂立遺囑時避免觸及遺囑無效的事由 ；

第二，公證機構或是由國家行政部門直接管理、或是由行業自律協會監督管理，其中立地位具有制度保障；

第三，公證人任職具有嚴格的資格條件，其辦理公證亦須遵循法定的嚴格程式，這些都是一份合法有效的遺囑所必須的。

是以，世界範圍內的絕大多數國家用自己的立法表明，縱然公證制度會增加遺囑訂立的成本，會使遺囑訂立程式更加複雜，也有必要設置公證遺囑制度，或讓公證人廣泛地參與到遺囑訂立過程，從而保障遺囑的真實性、有效性。甚至一些國家直接出臺法律規定在特殊情況下，對替代公證遺囑的遺囑形式給予非常嚴苛的規定，或直接規定特殊遺囑形式在缺乏公證人的情況下無效。

例如，西班牙民法典第700條規定“遺囑人在緊急情況下制定遺囑須有五名證人在場，便無須公證”，也即須有五名證人方可替代公證人，而且須在緊急情況下；俄羅斯聯邦民法典第1124條規定“遺囑應當以書面形式並經公證人證明”，只有在特殊情況下才可以由非公證人的其他人證明；瑞士民法典第512條第1款規定“繼承協議必須採用公證遺囑的方式，才可以產生效力”。

1.3、各國公證遺囑制度的一般規定或立法模式

1.3.1、一般情況下，各國的遺囑均包含一般遺囑制度和特別遺囑制度。

後者主要是立遺囑人在緊急情況下（如傳染病流行、公共事變、災害等），或在特殊場合下（如軍隊服役、船舶之上、科考探險、航空器上或域外），不按照一般的遺囑程式而訂立的遺囑。這一類遺囑形式因系在情況特殊下為之，很難以正常的公證遺囑形式進行。

即便如此，一些國家還規定需公證人介入，補足特別遺囑的效力，例如葡萄牙民法典第2218條第1款規定“領事和軍隊當局在獲交付遺囑後應立即繕立書錄，並將其存放在遺囑人住所或最後居住地之公證部門”、第2220條第1款規定“任何人如因身處疫症流行地或因其他公共災難而無法通過普通方式訂立遺囑，得按2211或2212條所丁之程式，於任何公證人、法官或神父面前訂立遺囑”。

甚至，特殊情況下，一些國家的法律明文規定參與遺囑指定的特殊人員所履行正是公證人職責，例如秘魯民法典第721條規定“在國外定居或居留的秘魯人可以在秘魯領事工作人員面前，根據第696至703條之規定訂立公證遺囑或密封遺囑。在此等情形下，領事工作人員充任公證人”；西班牙民法典第717條規定，戰爭期間，軍人、隨同人員、囚犯、人質等訂立遺囑的，應向“實施公證職能的軍事代表遞交秘密遺囑，……”；

土庫曼斯坦民法典第1176條規定，在特殊情況下，遺囑人接受醫療的醫生，敬老院負責人、總醫師、勘察探險的探險隊隊長、正在乘坐的船舶或飛機的船長或機長、軍隊的負責人、服刑監獄管理機構的負責人等同於公證人，上述規定也出現在俄羅斯民法典當中。

而在各國正常情況下的一般遺囑制度（也稱為“普通遺囑”）中，公證人則是遺囑訂立、見證、製作、存放、拆封、執行的主要參與者。這一點，充分地首先體現在各國有關遺囑形式的法律規定之中：

在各國上述的法律規定中可以看出，除奧地利、埃及、泰國以及我國香港特別行政區等極少數國家和地區的遺囑人在訂立遺囑時沒有法律規定的公證遺囑形式，其他國家的繼承法中要麼直接在遺囑形式中規定公證遺囑形式，要麼遺囑人可以選擇讓公證人參與到遺囑的訂立等過程中。各國法律是各國法律傳統經過長期演化的結果，由此可以得出的結論是，各國當事人均對公證人參與到遺囑的訂立、見證或執行當中有著制度上的需求，這正體現了公證制度在各國繼承法中的重要作用和意義。

1.3.2、各國公證遺囑制度的立法模式

公證遺囑有狹義和廣義兩種理解，所謂狹義的公證遺囑，即指作為一種法定類型的遺囑形式；而廣義的公證遺囑，即指法律並未規定公證遺囑是一種法定遺囑形式，但公證人廣泛的參與到遺囑訂立、保存等諸項遺囑事務當中。如果按照這一理解，上述各國有關公證遺囑的立法有三種模式：

第一，將公證遺囑作為一種法定的遺囑形式，採取這一立法模式的國家有西班牙、韓國、義大利、瑞士、葡萄牙、土庫曼斯坦、俄羅斯、德國、日本、法國、越南、秘魯、美國、路易斯安那州、我國澳門特別行政區以及我國臺灣地區；

第二，雖未規定公證遺囑作為一種法定的遺囑形式，但公證人廣泛地參與到個別遺囑形式的遺囑當中，採取這一立法模式的國家有菲律賓、埃塞俄比亞、巴西；

第三，未直接規定公證遺囑的形式，也未在特定遺囑形式中強制要求公證人參與，採取這一立法模式的國家很少，有奧地利、埃及、泰國以及我國香港特別行政區。

2、公證遺囑的程式

在遺囑制度中規定公證遺囑形式，或個別遺囑形式涉及公證人的，各國都會在法律制度中對公證遺囑的程式有非常嚴格的規定。

2.1、各國公證遺囑的程式性規定

上述各國的規定，僅僅是在遺囑公證或需要公證人介入遺囑訂立、存放、備案等事項上的部分規定。除上述規定外，各國遺囑公證方面的規定非常詳細，篇幅所限，不在贅述。

2.2、公證人在遺囑制度中的職責

從上述規定可以看出，公證人在遺囑訂立、存放、備案、拆封等環節上承擔著非常重要的職能；在葡萄牙、土庫曼斯坦、俄羅斯和我國的澳門特別行政區，在缺乏公證人員的介入，遺囑人幾乎都不能訂立一份有效的遺囑。在上述國家中，公證人承擔的職責包括以下幾個方面：

2.2.1、確認遺囑人具有遺囑能力

在訂立遺囑之前，公證人鬚根據繼承法中有關遺囑能力的規定，確認遺囑人具有遺囑能力，借此保障遺囑的有效性。例如，西班牙民法典第665條規定“因法院判決而無立遺囑能力的，公證人指派兩名瞭解該欲立遺囑之人的醫生，醫生確認其能力後才能授權訂立遺囑”。在各國遺囑制度當中一般都會規定，如出現盲人、聾人、啞人、聾啞人、無閱讀能力人以及無書寫或簽字能力人的情況下，公證人都是必不可少的參與者。

2.2.2、確認證人或見證人適格

在訂立遺囑時，一些國家規定一些遺囑形式必須有證人在場，並且遺囑的宣讀，遺囑人的簽署等事項均需要證人的證明。但是，為保障遺囑的有效性，各國法律也規定了證人必須適格，不存在違反法律的證人，例如秘魯民法典第705條規定“無遺囑能力、文盲、遺囑人近親屬、債權人、公證人之配偶以及同一遺囑中的夫妻，不得成為證人”。這樣，為確保遺囑的有效性，處於中立地位的、受行業自律組織規範，且具有職業精神的公證人就會事先確定證人是否適格。

2.2.3、遺囑的起草者、宣讀者、記錄者

在訂立遺囑時，一些國家規定，遺囑由公證人起草，或由遺囑人口授而公證人記錄，之後由遺囑人或公證人宣讀，最終由遺囑人簽署，借此確保遺囑在內容上確系遺囑人的意願。例如，葡萄牙民法典第2205規定“公證遺囑，由公證人在其記錄簿冊中書寫之遺囑”；俄羅斯民法典第1125條規定“經過公證的遺囑應該是由立遺囑人書寫的，或者由立遺囑人口授並由公證人記錄”；韓國民法典第1068條規定“公證證書遺囑，遺囑人應在公證人及兩名證人面前口授遺囑的目的，由公證人記錄遺囑人的口述，並將記錄向遺囑人及證人宣讀，在遺囑人及證人確認後，各自簽名或記名簽章”。

2.2.4、遺囑的登記、備案、存放人

一些國家規定，遺囑由公證人登記或備案，或由公證人存放，例如埃塞俄比亞民法典第903條規定“自書遺囑訂立後7年內未於公證人或法院登記處備案的，自書遺囑失效”；俄羅斯民法典第 1127 條規定“與公證遺囑相當的遺囑情形：在醫院、俄羅斯船籍國船舶、考察對、軍隊、服刑人員，向有關人員（醫院主要是負責人、隊長、長官等）證明的，視為公證遺囑。上述情況下的遺囑，一旦有可能時，應由遺囑證明人（負責人、隊長等）及經過司法機關送交立遺囑人住所地的公證人。證明人知曉立遺囑人住所地的，由其直接交相應的公證人”。

除了在遺囑訂立過程中所要承擔的職責之外，公證人在遺囑制度中所承擔的更為重要的作用是對遺囑人作出遺囑時，可能涉及的遺囑無效事項（違反特留份制度、違反善良風俗、違反程式、將他人之財產作為遺囑加以處分等）的內容向遺囑人加以提示。這時，公證人就成為國家法律的捍衛者，負責在遺囑訂立過程中監督和實施國家法律，正如國際拉丁公證聯盟徽章上那句古老格言，“我們書寫法律”。這一點，實際上是公證人介入遺囑制度的實質意義所在。相比較遺囑人、見證人，甚至是接受當事人委託的律師，中立、專業和負有使命感的公證人介入遺囑的訂立，更加能夠確保遺囑的合法性、有效性。

3、公證遺囑的效力

在理論上對公證遺囑的效力討論，主要是圍繞公證遺囑相較於其他遺囑是否具有優先性展開，具體而言，即可以簡化為兩個問題：第一，公證遺囑後，是否只能以公證遺囑改變先前公證遺囑的內容；第二，公證遺囑後，遺囑人又以其他形式作出遺囑，該遺囑和公證遺囑的內容存在抵觸時，是否能夠改變先前公證遺囑中的抵觸內容。

就公證遺囑的效力而言，在具體制度設計中，各國均未有如我國立法模式一樣直接規定公證遺囑的優先效力，大多數國家是通過規定遺囑的撤回和變更規則來規定各種形式的遺囑之間的效力高低，並借此間接規定公證遺囑的效力。對上述各國的法律規定進行比較，可以將有關公證遺囑效力的規定總結為以下兩種立法模式：

第一，葡萄牙、土庫曼斯坦、俄羅斯、我國澳門特別行政區法律均直接規定只能在公證人參與的情況下訂立遺囑。換句話說，除非當事人通過銷毀、生前行為處分遺囑所涉財產的方式撤回遺囑，否則，要以新的遺囑替代舊遺囑的方式變更遺囑內容，只能通過新的公證遺囑，或在公證人參與下訂立其他形式的新遺囑。

第二，其他國家規定以新遺囑替代舊遺囑，而新遺囑的方式未直接規定必須通過特定形式，故公證遺囑相比較其他遺囑形式無優先效力。但必須看到的是，在這種立法模式之下，其他遺囑的合法性、有效性會受到比公證遺囑更多的質疑，所以從各國的法律規定可以看出，各國實際上是在通過法律鼓勵遺囑人借助公證遺囑，或在公證人參與的情況下訂立新遺囑替代原有的遺囑。

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