網絡主播作為一種新型職業與共享經濟相伴而生，因其實時互動、表演性強、收入較高而受到很多年輕人追捧。同時，由於網絡直播平臺間競爭激烈，“網絡主播跳槽”糾紛案件頻出，爭議焦點主要集中於網絡主播跳槽違約責任的依法裁量，其核心問題包括違約屬性的確定和違約金數額的酌定兩個方面。

　　網絡主播跳槽行為的違約屬性，主要是指違反合同的性質，即網絡主播的跳槽行為違反的是勞動合同還是非典型民事合同。同樣的跳槽違約行為，合同性質不同，違約糾紛解決途徑以及違約責任內容也迥然不同。

　　首先，網絡主播與簽約公司之間倘若是勞動合同關系，則網絡主播跳槽違約糾紛屬於勞動爭議。該種爭議可以協商解決，協商不成或不能協商一致的，當事人可以依法申請勞動爭議調解委員會調解，也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服的，可以向法院提起訴訟。其中，有兩點需要明確，一是這裏所說的仲裁是專門處理員工與所屬單位之間勞動爭議的勞動仲裁，並非處理平等地位當事人之間財產或合同糾紛的民事仲裁。二是勞動爭議仲裁是勞動爭議訴訟的前置程序，即對於勞動爭議必須先仲裁後訴訟，只有在對仲裁裁決不服時才可向法院提起訴訟。而普通的民事仲裁與民事訴訟是或裁或審的關系，當事人選擇了仲裁就不能再訴訟，選擇了訴訟也不能再另行申請仲裁，法律另有規定的除外。在實體上，網絡主播的跳槽行為如果違反的是勞動合同，則其違約責任應以勞動法、勞動合同法等勞動法律制度為實體法依據，結合網絡主播與簽約公司之間所簽訂的勞動合同的內容約定以及網絡主播跳槽違約的具體事實依法裁量。

　　其次，網絡主播與簽約公司之間簽訂的倘若是非典型民商事合作合同，網絡主播跳槽違約糾紛則屬於一般民事合同爭議。就該種爭議，當事人不能協商解決的，可以依照雙方當事人達成的仲裁協議向選定的仲裁委員會申請仲裁，沒有仲裁協議或約定訴訟解決糾紛的，可以依法提起訴訟。在實體上則主要以民法典相關規定為實體法依據，結合合同中的違約金條款以及網絡主播跳槽違約的具體事實依法裁量其違約責任。

　　實踐中，網絡主播與簽約公司之間簽訂的一般是諸如“主播簽約合作合同”“主播簽約協議”等名稱表述模棱兩可的合同。單從此類合同名稱的意思表達難以確定雙方當事人之間合同關系的性質。這意味著，網絡主播與簽約公司之間的合同關系屬性，應當主要根據合同約定的權利義務內容及實際履行是否具有一定的人身依附性、經濟從屬性等方面來加以判斷。

　　從形式上考察，合同名稱中的關鍵詞、合同的一般條款等是鑒別網絡主播與其簽約公司之間合同關系屬性的重要審查對象。一方面，一般來講名稱中有“合作”“經紀”等類似關鍵詞的合同屬於民事合同的概率較高，但有類似“勞務”“雇傭”“勞動合同”“勞務派遣”等字眼的合同則往往屬於勞動合同。另一方面，勞動合同與一般民事合同在一般條款的構成上有較大差別。勞動合同的一般條款除雙方當事人的基本信息外，主要包括勞動合同期限、工作內容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬、社會保險、勞動保護和勞動條件、職業危害防護等，用人單位與勞動者往往還在合同中約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。網絡主播與其簽約公司之間簽訂的若是民事合同，則其一般條款除當事人的姓名或者名稱和住所外，主要包括合作或服務事項、合作或服務數量與質量要求、收益分配或報酬支付、違約責任、解決爭議的方法等，一般不需要約定諸如福利待遇、人事檔案保管、社會保險、勞動保護、職業危害防護等勞動特別條款。

　　另外，有些合同中還有關於“本合同之簽訂與履行，不代表雙方建立勞動關系、雇傭關系或類似關系，甲方不向乙方承擔任何雇主或用人單位性質的責任”等勞動關系排除條款。從實質上考察，合同所約定的雙方當事人之間的權利義務內容，究竟是商務合作關系還是具有一定隸屬性的雇傭關系，是判斷合同關系屬性的關鍵。比如，通過審查簽約公司是否具備法律法規規定的用人單位主體資格，網絡主播是否按照簽約公司要求填寫了諸如招工招聘登記表、報名表，確定簽約公司有無雇傭網絡主播的資質，以此判斷雙方是勞動關系抑或平等合作關系。再如，通過審查網絡主播按照合同約定的或事實上的工作方式是否存在人身、經濟和組織上隸屬於對方的勞動關系屬性，雙方之間是否存在事實上的用人單位對勞動者的管理關系，包括但不限於遵守工資發放、考勤、請假等各項規章制度之類，也可幫助判斷所簽合同的屬性。

　　從目前法院和仲裁機構受理的相關案件情況來看，實踐中網絡主播與簽約公司之間的合同關系大多屬於網絡直播合作的非典型商務合作合同，屬於民事合同的範疇。這類合同絕大多數約定了違約金、損失賠償金或者其計算方法，且約定的違約金或損失賠償數額巨大，動輒數百萬元乃至數千萬元，常常是網絡主播違約時所獲直播收入的幾十倍乃至上百倍，加之此類合同履行中的違約率頗高，因此如何確定違約金數額成為此類案件的主要爭點。

　　在確定合同關系屬於民事合同的前提下，對於簽約公司要求網絡主播為其跳槽行為支付違約金的訴訟或仲裁請求，需要綜合考量如下幾個方面的因素：

　　一是合同約定的違約金數額及其計算方式以及簽約公司在個案中主張的違約金數額及其計算方式。在個案中，簽約公司主張的網絡主播跳槽違約金如果低於合同約定的違約金或損失賠償額，則可視為簽約公司已放棄合同約定違約金的其余部分。但簽約公司主張的網絡主播跳槽違約金高於合同約定的違約金或損失賠償額，或者要求適當增加約定的違約金數額時，則須由簽約公司舉證證明實際發生的損失金額。

　　二是簽約公司前期投入和預期收益的損失。一方面，簽約公司應當提供證據證明，網絡主播使用簽約公司指定直播賬號期間，簽約公司為此賬號或網絡主播從事了哪些投資行為、為此花費了多少資金以及這些投資對直播影響力的提升和流量增加產生了哪些重要影響。另一方面，簽約公司一般都具有前期投入較大、後期產生良性循環獲得回報的運營特點。有鑒於此，網絡主播的跳槽違約必然會給簽約公司帶來一定的預期收益損失。事實上，網絡主播前期因直播從簽約公司處獲得的收入，也可在一定程度上反證網絡主播的跳槽違約會給簽約公司帶來較大的預期利益損失。

　　三是違約事實及其後果。網絡主播的跳槽違約行為可能是一次違約，也可能構成兩次違約，不同違約情形對違約金數額的裁量影響迥異。一種情況是網絡主播“撂挑子不幹了”，違約行為僅僅表現為違反合同約定，未屆合同期滿不再參與簽約公司約定的直播行為。此種情況給簽約公司造成的損失主要是前期投入損失和預期收益損失。另一種情況是網絡主播“腳踩兩只船”，合作期內擅自停止合作，不按約定參加直播，構成第一次違約；合同尚未解除，違約不參與原簽約公司網絡直播，但擅自到其他商家從事直播行為取得收益。此時網絡主播屬於真正意義上的“跳槽”違約，給簽約公司造成的損失除前期投入損失、預期收益損失外，還有可能違反合同約定的競業限制條款，且有一定的“引流”後果，勢必給簽約公司帶來自己投資培養競爭對手、減損自己市場份額等性質更加惡劣、更加難以接受的損害。

　　四是網絡主播在合作期內從簽約公司處所獲得的實際收益以及網絡主播的支付能力。實踐中，確定網絡主播跳槽違約金數額時，不宜使違約方因違約行為而獲利是一個基本原則。違約金的數額應考慮網絡主播在合作期內從簽約公司處所獲得的實際收入情況，還要結合網絡主播的違約事實、簽約公司的實際損害以及合同違約條款的相關規定綜合考量酌定。倘若網絡主播僅僅是類似於“撂挑子不幹了”的一次違約，沒有違反競業限制到其他公司從事同類主播行為，此時如果網絡主播從簽約公司處獲得的實際收入不足以填補簽約公司所受損失而簽約公司要求增加違約金相應數額時，可以適當考量申請人的支付能力。另外，當網絡主播腳踩兩只船、違反競業限制規定到其他公司從事同類主播取得收益從而構成兩次違約時，在確定其應當承擔的違約金時，應綜合考慮從原簽約公司處獲得的實際收入情況、從新公司所獲收益情況等因素，若所得數額仍不足以填補原簽約公司所遭受的損失時，可以考慮支持原簽約公司增加違約金相應數額的訴訟或仲裁請求。