實踐中，用人單位在與勞動者訂立合同時，可能會通過“約定”的方式排除勞動關系的建立。這種“隱蔽的勞動關系”能否受到法律保護？近日，上海二中院對一起獨立用工確認勞動關系案作出判決，對這一問題予以明確。
2021年2月20日，周某與上海某商業公司簽訂《勞務合作協議》，約定周某以獨立民事主體身份與商業公司合作。協議約定，周某使用商業公司辦公場所、電腦網絡、電話等辦公條件及樓盤資源、客戶資源等信息資源，並以商業公司名義開展房地產經紀相關業務；雙方不因本協議而存在勞動關系；合作期限自2021年2月20日至2022年2月19日；商業公司有權隨時了解周某業務進展情況，並要求周某隨時匯報；周某每月考核服務費為7000元，每月外包銷售不少於兩套成交簽約，少一套服務費減半，少兩套無服務費，銷售分成正常發放等。2021年8月，周某起訴要求確認雙方存在勞動關系，並要求商業公司支付其工資和加班費。一審法院審理後認為，雙方的人身從屬關系比較松散，雙方關於服務費的約定表明周某在一定程度上同意自擔風險，雙方之間無經濟從屬性，不具備勞動關系的認定特征，故判決對周某提出的全部訴訟請求不予支持。周某不服向上海二中院提起上訴。上海二中院經審理認為，周某與商業公司之間具備人格從屬性和經濟從屬性。首先，周某在二審中提出的微信聊天記錄等新證據，能證明周某按公司指示進行工作，公司對周某的請假有審批行為，周某不具有獨立的勞動自主權，因此雙方之間存在較強的人格從屬性。其次，在實際履行過程中，公司提供生產資料，周某僅提供勞動力，雙方亦約定了報酬發放方式，故雙方之間存在經濟從屬性。據此，上海二中院改判確認周某與商業公司之間存在勞動關系。勞動法與民法對提供勞務者的保護力度存在明顯差異，比如勞動法對訂立書面勞動合同、最低工資標準等方面設置強制性規定，傾斜保護勞動關系中處於弱勢地位的勞動者，以矯正的方式實現實質的公平正義。實踐中，在訂立合同時處於強勢地位的用人單位可能會通過“約定”的方式，排除勞動關系的建立，意圖規避勞動法對勞動者的特殊保護。對此種“隱蔽勞動關系”，勞動法是否應加以幹預以及如何幹預需予以正視。隱蔽勞動關系的概念源自2006年國際勞工大會第198號《關於雇傭關系的建議書》（以下簡稱《198號建議書》），是指為逃避稅收或社會保障目的，通過表象關系掩蓋的真實勞動關系。《198號建議書》指出，制定國家政策與隱蔽的勞動關系作鬥爭，確保標準適用於各種形式的合同安排，以使受雇勞動者得到應享有的保護。隱蔽勞動關系浮出水面，需在我國現有法律規範體系中探尋規範基礎，並從法理層面探析正當性基礎。（一）規範基礎：一個法律條文、一個規範性條文、一個指導案例我國雖尚未以成文法的形式對勞動關系作定義，但《勞動合同法》第七條規定用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系，從法律層面上確認了勞動關系建立的標準不在於“訂立書面勞動合同”，而在於“用工”。何為“用工”？該法並沒有明確規定，檢索我國勞動法的規範性文件，2005年我國原勞動和社會保障部頒布的《關於確立勞動關系有關事項的通知》第一條規定，“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用於勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”司法實踐中，該條規定成為法院認定勞動關系成立的規範基礎。2.指導案例179號可作為認定隱蔽勞動關系的裁判理由我國從2010年起開始發布指導性案例，《最高人民法院印發<關於案例指導工作的規定>的通知》第七條規定，“最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。”指導性案例在我國屬於裁判理由的法源。最高院發布的指導案例179號聶美蘭訴北京林氏兄弟文化有限公司（以下簡稱林氏兄弟公司）確認勞動關系案中，裁判要點確認：勞動關系適格主體以“合作經營”等為名訂立協議，但協議約定的雙方權利義務內容、實際履行情況等符合勞動關系認定標準，勞動者主張與用人單位存在勞動關系的，人民法院應予支持。對於揭露隱蔽勞動關系，我國現有法源中形成一個法律條文（《勞動合同法》第七條）、一個規範性條文（《關於確認勞動關系有關事項的通知》第一條）、一個指導案例（指導案例179號）的規範基礎。（二）法理基礎：認定勞動關系的價值取向於對人格壓抑的保護將勞務給付作為對價的法律關系，除勞動合同外，尚有勞務合同、承攬合同、委托合同等民事合同。在我國，無論是理論界還是實務界，都認可從屬性作為區分勞動合同與民事合同的判斷標準。雖然從屬性的內涵與外延並不明朗，但一般認為，人格從屬性系從屬性的核心。何為人格從屬性？“人格上的從屬性系勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，同時勞務給付內容的詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容不是由勞務提供者決定，而系由勞務受領者決定之。”勞動關系的特征是從典型的個案中予以抽象，即如果勞動者與用人單位具有較強的人格從屬性，則應當認定雙方成立勞動關系。因此，本文認為，當勞動者為了生存而對自己的人格進行壓抑，將部分人格讓渡給用人單位時，勞動者與用人單位應當成立勞動關系，法律秩序通過將此納入勞動關系進行強制性的規範約束，以保護壓抑人格的勞動者。意思自治的觀念已經在一定程度上貫徹到我國法治建設中，但意思自治不應成為強者壓制弱者的工具，故意思自治應受到法律秩序的限制。雖然學界關於我國勞動法應采取民法的特別私法規制路徑還是選擇社會法的規制路徑存在爭議，但兩種規制路徑都認可勞動法的“公法”屬性。因而，意思自治受到法律秩序的限制，體現在勞動關系的限制上具有典型性。勞動關系從產生之初就是為了實現法律對實質平等的追求，勞動法律秩序需要對處於弱勢地位勞動者進行傾斜性保護。是故，當事人排除勞動關系的約定、排除勞動關系強制性規範的約定都將受到勞動法律法規的限制。事實優先原則是指，就保護雇傭關系中的勞動者的國家政策而言，確定此種關系的存在，應主要以與勞動者從事勞務並獲得酬報相關的事實作指導，而不論在各方當事人之間可能商定的任何契約性或其它性質的相反安排中的關系特點。一方面，法律關系的性質應當根據法律關系的內容確定，而非根據當事人約定的合同名稱確定。該項準則在《民間借貸解釋》第二十三條、《證據規定》第五十三條等民事實體法、程序法及審判實踐中均有體現。同樣，確定一種勞動關系的存在應當以事實為依據，而不能根據雙方對其賦予的名稱或形式來決定。另一方面，意思自治的本意是賦予當事人依自己自由意誌確認雙方的權利義務關系，但勞動者處於先天弱勢的地位，使得在“不平等”的法律關系中，實際履行等事實對於辨析是勞動關系抑或是民事關系具有重要意義。勞動關系是以勞動合同為模型進行抽象性設定。而按照傳統理論，合同是雙方當事人通過意思表示達成一致，即合意而成立。那麽未訂立書面勞動合同而訂立書面民事合同，但實質上符合勞動關系本質特征的隱蔽勞動關系，是否需要雙方具有建立勞動關系的一致意思表示？本文認為，根據合意是否為要件，存在以下兩種關於事實優先原則揭露隱蔽勞動關系的解釋路徑。1.解釋路徑一：以探究當事人真實意思表示的路徑解釋事實優先原則法律關系的定性應當以當事人之間的權利義務關系進行判斷。《民法典》第一百四十條規定意思表示的表現形式有明示、默示和沈默。故應從意思表示的該三種可能表現形式探尋當事人關於權利義務關系的真實合意。本案中，雙方簽訂的書面合同中約定的權利義務為明示的意思表示，包含周某以商業公司名義開展業務、使用商業公司信息資源、商業公司有權要求周某隨時匯報等；實際履行中，商業公司安排周某具體工作，要求其每日匯報工作內容、按規定時間上下班，發放獎金，周某按商業公司指示提供勞動、向商業公司討要工資等行為，可以推定為默示的意思表示，即一方提供勞務給付，一方接受並控制勞務的方式、時間、地點等。在事實優先原則適用的模型中，約定的法律關系性質為民事關系，與約定的權利義務、實際履行的法律關系性質不一致，應根據後者認定當事人對法律關系性質的真實合意。2.解釋路徑二：以事實合同關系理論的路徑解釋事實優先原則事實合同關系理論認為，在若幹情形，合同關系得因事實過程而成立，非必依締約之方式不可，故當事人之意思如何，可不必過問。事實合同關系不是類似合同的法律關系，是確具合同內容之實質，與傳統合同不同的是成立方式，故事實合同的內容仍適用合同法的規定。事實勞動關系即為三種基本類型的事實合同關系之一，系基於團體關系而產生的事實合同關系。雖然事實合同關系理論一直飽受爭議，但本文認為，借事實合同關系理論解釋事實優先原則的原因有二：一是勞動關系具有一定程度的身份屬性，即人格的部分讓渡，故勞動者在書面合同中準確、完整表達真實意思表示具有一定的現實困境；二是勞動關系屬於繼續性法律關系，在法律關系存續期間會不斷有行為、事實等新的意思表示發生。因而，相比於通過一系列默示的意思表示解釋勞動合同的建立，直接通過法律關系的外在表現形式認定法律關系的性質可能更符合辨析法律關系性質的思維模式。該案例入選上海法院司法服務保障穩定就業、促進消費典型案例本案判決從司法裁判者的角度對勞動關系認定標準的把握作出論述，向社會清晰地傳達了司法所追求的價值導向：雙方之間法律關系的性質並不取決於合同的名稱，而應當通過雙方在實際履行中形成的權利義務關系進行判斷；勞動法律法規適用於所有用人單位及與之形成勞動關系的勞動者，不能因雙方合意而排除勞動法律法規的適用；用人單位不得將其主營業務經營風險和用工成本轉移給勞動者是勞動用工的基本規則。本案最終確認雙方之間形成勞動關系，並判決商業公司支付相應工資報酬。案件的審理彰顯了依法保護勞動者合法權益和促進企業合規經營的並行發展理念，對促進勞動關系的和諧穩定具有積極的示範意義。免責聲明：本平臺不保證所提供資訊的精確性和完整性，內容僅供學習交流和參考，對任何人使用本資訊所引發的任何直接或間接損失均不承擔任何法律責任，我們旨在傳播美好。本平臺文章版權歸原作者及原出處所有，若平臺發佈的內容涉及侵權或來源標記有誤，煩請告知，我們將根據要求更正或刪除有關內容。