配偶與婚外異性有私生子，從情理上講無疑是對婚姻的嚴重背叛，但能否以此為法定或酌定事由實現盡快解除離婚關系呢？筆者經仔細研究本案的事實情況和已獲得的證據，結合法律、司法解釋以及大量案例（本次檢索了相關案例100件）後發現，在目前司法實踐操作中，配偶與婚外異性有私生子並不必然屬於夫妻感情確已破裂、應當準予離婚的情形；司法機關判決是否離婚還是會針對個案的具體情況進行審查，大多數法官在被告不同意離婚的情況下（無論原告是男性還是女性）傾向於第一次起訴不判離婚。

我國是成文法國家，案件情況符合明文規定，當然可以直接進行法律適用。但是現實情況往往比法律規定復雜的多，相當大比例的離婚案件沒有重婚、家暴、賭博、吸毒等惡劣情形，可能就是源於各種事由導致夫妻感情不好，主張離婚的一方不願意與另一方繼續共同生活。

配偶與婚外異性有私生子在字面上，顯然不屬於《民法典》第一千零七十九條第一至四項規定的情況。司法實踐中審理夫妻感情確已破裂，還會參考已廢止的《最高人民法院關於人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若幹具體意見》（法（民）發[1989]38號文件），前述文件的13條列舉條文也未包含配偶與婚外異性有私生子的情形。

成文法當然不能包羅社會萬象，那麽配偶與婚外異性有私生子是否可以屬於《民法典》第一千零七十九條第五項兜底條款包含的內容呢？筆者認為尚不能簡單囊括，此種情況是否屬於夫妻感情確已破裂、應當準予離婚的情形尚存爭議。

配偶與婚外異性有私生子從邏輯上可以分為四類：第一類是男性在外有私生子、女性要求離婚（此類案件數量最多），第二類是男性在外有私生子並主張離婚，第三類是女性婚生子女與配偶無親子關系、男性要求離婚（此類案件第一次起訴就判決離婚數量較多），第四類是女性婚生子女與配偶無親子關系、女性要求離婚（此類案件暫時檢索到1件）。配偶與婚外異性有私生子不管是什麽樣的情形，都違反了《民法典》第一千零四十三條規定的“夫妻之間的忠實義務”，是違法行為無疑，但其直接的法律責任目前暫不明確。

筆者在查詢關於配偶與婚外異性有私生子的案例時看到，很多離婚訴訟的原告會一並主張精神損害賠償。根據《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民法典>婚姻家庭編的解釋（一）》第八十七條的規定，法院支持無過錯方的損害賠償請求是建立在準予離婚的前提下。經筆者歸納總結離婚損害賠償糾紛的案例，發現法院對配偶與婚外異性有私生子的情況一般能認定為《民法典》第一千零九十一條第五規定的“其他重大過錯”，準予離婚同時會酌情判決過錯方支付精神損害賠償，其金額大多數為1萬元，一般不超過5萬元。

然而，原告第一次起訴就準予離婚並支持損害賠償的案件，一般是基於雙方均同意離婚的情形。如果被告不同意離婚（不論原告是男性還是女性），即使從證據上證明確有配偶與婚外異性有私生子的情形（包括當事人的自認）很少能夠在第一次起訴時就判離婚，絕大多數案件需要經歷起訴兩次甚至兩次以上才能判離。

（一）在第一次起訴離婚時，對一方有私生子的情節不予直接進行法律評價，傾向於保護家庭穩定

如果男性在外有私生子（此類案件占大多數），不管男性還是女性提出離婚，司法機關對於是否判決解除婚姻關系都相當謹慎。除了依法對婚姻過錯有關的證據進行依法審查外，還會著重考慮夫妻雙方關於離婚的意願，筆者推測法官在主觀上是想要保護弱勢方的合法權益。

在（2015）臺臨杜民初字第1489號原告陳某（女性）與被告潘某甲（男性）離婚糾紛案中，被告盡管不同意離婚但是在答辯中自認了有私生子的事實情況，並提出如果判決離婚其能接受的財產分割以及子女撫養的方案。法院在一審判決時卻對被告有私生子行為未作任何評價，僅以尚無證據證明夫妻感情破裂為由駁回了原告的離婚訴請。

在（2015）門工民初字第00608號原告龔某甲（男性）與被告張某（女性）離婚糾紛案中，龔某甲與張某分居5年並與她人非法生育一子，龔某甲在第四次起訴離婚時才得以解除婚姻關系。被告張某答辯時提出原告提出離婚的真實原因在於原告有第三者且已經生育了私生子，法院在事實查明中也確認了原告有私生子的情況，但是法官最終是以兩人長期分居、認定夫妻感情確已破裂為由，判決解除婚姻關系，並支持了被告張某3萬元精神損害撫慰金的訴請。

（二）因私生子離婚第一次起訴就判離，需要原告提供特別詳實的證據證明被告實施了的持續、嚴重的過錯行為

筆者經法律檢索，暫時只找到2件因配偶有私生子主張離婚，被告不同意離婚（其中1件被告答辯表示不同意離婚，但是主觀上也能接受離婚），原告起訴一次就判解除婚關系的案例。

在（2015）西民初字第20198號杜某與邢某離婚糾紛一案中，原告（女性）主張被告（男性）在原告懷孕期間多次出軌，被告與第三者生育私生子，被告不同意離婚，但表示如果離婚同意孩子三歲前由原告撫養並支付每月3000元撫養費。法院在事實查明中，對於原告提交的關於被告出軌，與被告私生子相關的在北京市婦幼保健網絡信息系統查詢結果、海澱婦幼保健院門診和住院病歷檔案，被告招商銀行白金信用卡記錄、被告民生銀行信用卡記錄，原告與第三者微信記錄、第三者在寶寶樹網站發帖記錄、被告與原告的微信記錄、被告給原告發的電子郵件等事實情況予以了確認。被告婚內出軌（且在原告懷孕時）並與第三者生育私生子的事實，證據確鑿。北京市西城區人民法院一審判決原被告離婚，婚生女由原告撫養。

在（2015）海民初字第220號郭某某訴沈某某離婚糾紛一案中，也有被告（男性）在原告（女性）懷孕期間出軌的情節。法院事實查明，被告出軌行為被發現後向原告及嶽父母寫了保證書，而後原告又發現被告出軌其她異性並有私生子。廈門市海滄區人民法院認為“被告卻與她人保持曖昧關系，且在被原告發現並親自寫下保證書後，仍未積極改正，反而仍與她人保持曖昧關系且隱瞞與她人在婚外育有一子的事實，被告對婚姻的不忠實已經嚴重傷害了原告的感情”，一審判決雙方離婚，婚生子由原告撫養。

（一）配偶與婚外異性有私生子極大地傷害了夫妻之間的感情，但不是司法中夫妻感情確已破裂的充分條件

在筆者檢索案例時發現，在很多原告（男性）有私生子起訴被告(女性)離婚的案件中，一些女性被告明明是婚姻的無過錯方卻明確表示不同意離婚。對前述案例進行歸納，主要可以分為女性未下定決心離婚、雙方離婚方案未談妥、女性接受男性私生子等三個類型。生育是自然事實，非婚生子女只是一種法律評價，從古至今都難以避免。一夫一妻制是現代婚姻法的原則，但是不排除一些女性即使是婚姻中的無過錯方也願意繼續維持現有的夫妻關系。

不可否認的是，在男性相較於女性仍然處在優勢地位的社會情況下，男性作為過錯方主張與無過錯方的女性離婚，司法機關的確應該對其權利進行一定程度上的限制，否則女性配偶合法的人格權、財產權容易遭受侵害。

（二）關於婚姻過錯方有私生子情節的舉證責任不宜過重

在筆者檢索到2件因配偶有私生子主張離婚，被告不同意離婚但原告起訴一次就判解除婚關系的案例中有很多相似之處，例如兩位原告均聘請了代理律師，原告提供的證據相當嚴謹、詳實，清晰證明了被告出軌且與婚外異性有私生子的事實，且被告實施的過錯行為具有持續性、過程性的特點。

但現實中出軌、私生子的證據隱蔽性很強，很難完整收集。由此，相應的在此類案件中，大多數法官會以證據不足以證明夫妻感情確已破裂為由判決不予離婚。這類司法判決當然沒有錯誤，符合現行法律法規和司法解釋的規定。根據最高人民法院司法大數據研究院公布的情況，在2016年至2017年的離婚案件中，73.4%的原告性別為女性。在男性仍然占據更為優勢地位的當下社會，女性在整個離婚訴訟過程中明顯是弱者。弱者就意味著擁有可能比男性更低的教育水平、更少的經濟收入以及更大的輿論、道德壓力。處於弱勢地位的女性很難獨立完成訴訟證據收集，聘請專業律師還需要一筆金額不低的律師費等等，婚姻無過錯的女性想要離婚可謂是困難重重。

因此，筆者認為在此類離婚訴訟中，不宜對主張離婚的婚姻無過錯方設置過重的舉證責任，法官應綜合案件的實際情況，對夫妻感情是否確已破裂進行實質性審查，減少弱者的訟累。

一是堅定目標，以博弈思維主導離婚整個過程。家庭當然是講情感的地方，一旦要割裂這個整體，必然會牽扯到利益得失的問題。婚姻無過錯方大多情況是婚姻中的弱勢方，然而不是每個婚姻過錯方（一般為強勢方）會自覺因為其行為上的過錯而主動認錯、退讓。強勢方反而往往善於利用自身的優勢地位，為自己營造財產分割和子女撫養的有利局勢，婚姻無過錯方如果總是“想當然”則非常容易“吃虧”。因此，筆者認為婚姻無過錯方應該從心理上明確目標、調整期待，一旦下定決心結束婚姻，就需要對曾經的枕邊人在情感、財產以及子女撫養上重新確定邊界，甚至將其當做“對手”來看待，守住利益底線後再發泄情感上的傷害也不遲。

二是增強證據意識。盡管離婚訴訟和人的主觀意願有著密切的關系，事實上法官除了聽取原、被告的陳述，主要還是通過雙方舉證的情況判斷是否達到夫妻感情確已破裂的程度以及認定婚姻的過錯方。離婚的緣由可以大相徑庭，但是法律、司法解釋關於認定夫妻感情確已破裂的內容是相對明確的。由此，婚姻無過錯方主張離婚，應該盡可能聘請專業律師，全力收集能夠直接證明待證事實、由公權力機關制作的證據，或者搜尋能夠形成證據鏈的相關間接證據，並盡量保存好證據原件。

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