行政不作為作為一個重要的行政法概念，就其界定和審查問題在行政法學理論界和行政訴訟實踐中一直紛爭不一，而實踐中行政公益訴訟案件絕大部分為行政機關不履行法定監管職責的案件，行政不作為成為行政公益訴訟最主要的案由。 近年有關行政不作為，特別是行政公益訴訟中行政不作為的典型案例及指導性案例相繼發佈，反映了最高人民法院、最高人民檢察院旨在統一全國各級法院、檢察院對該問題的認識的同時，也表明判斷和認定行政不作為的複雜性及亟待規範統一的必要性。

一、行政公益訴訟中行政不作為的實踐類型

一是不立案型，即負有監管職責的行政機關對涉嫌損害公共利益的行為，任由其侵害發生而不予立案查處的情形。 該情形不僅包括對被投訴、舉報的侵害公共利益的違法行為不立案，更多的是對依職責應主動立案查處的損害公共利益的違法行為不予立案。

二是立案不作處理型，即侵害公共利益的違法行為，既符合立案條件也符合處理要件，但負有監管職責的行政機關在立案后不作任何處理的情形。 該情形不僅包括對被立案的行為是否違法不作任何審查認定，也包括立案且審查后認為被立案的行為違法且侵害了公共利益，但既不作進一步的處理也不將涉嫌犯罪的行為作刑事移送。

三是立案刑事移送型，即負有監管職責的行政機關對涉嫌損害公共利益的行為，以其已將該案件移送刑事司法機關為由而不作處理的情形。 該類型既包括無論該違法行為是否構成犯罪，也不論是否被追究刑事責任，僅以案件已作刑事移送為由不作任何處理，也包括以移送的違法行為已被追究刑事責任為由，不再作行政處理。

四是立案但處理不力型，即負有監管職責的行政機關對損害公共利益的違法行為，雖進行了立案查處，但其作出的處理決定未達到有效履行其法定職責程度的情形。 該情形主要表現為遺漏處置對象導致處理不全面，以及以“重過輕罰”或“有過不罰”的方式作出未達到有效履行法定職責的處理決定。

五是立案並處理但執行不力型，即負有監管職責的行政機關，對損害公共利益的違法行為依法作出了處理決定，但對其作出的已經發生法律效力的處理決定不依法督促並採取措施確保處理決定的內容得以執行的情形。 該情形按照對違法行為人不履行處理決定是否採取過督促實施行為，可分為未採取督促實施行為，以及雖採取一定督促實施行為，但未確保處理決定得以執行落實。

二、行政公益訴訟中行政不作為的理論界定

準確的司法判斷有賴於科學的概念界定。 傳統行政訴訟中，行政不作為涉及的是具體行政相對人利益受損的對應型行為方式，屬於不履行行政義務; 而行政公益訴訟中，行政不作為屬於沒有具體而明確的行政相對人遭受損害的單線型行為方式，屬於未完成行政任務，二者性質迥異，由此導致行政公益訴訟中行政不作為的範圍，比傳統行政訴訟中行政不作為的範圍更大。

基於行政公益訴訟的理論探索和司法實踐，筆者認為，行政公益訴訟中行政不作為是指對特定領域的公共利益負有法定監管職責和任務的行政主體，能夠履行其法定監管職責和任務而未有效履行的行為狀態。 此界定涵攝了行政公益訴訟中行政不作為的以下三個要件：

第一，前提要件為對特定領域的公共利益負有法定監管職責和任務。 行政公益訴訟作為維護公共利益和客觀法秩序的一種法律制度，其維護的主要是公共利益，而公共利益具有基礎性、整體性和不可分割性等特點，因此行政主體在履行保護公共利益職責的過程中，對公共利益的維護不存在只有個體對應性才有的約定、允諾及附隨等義務來源，其作為公共利益的代表履行的應為法定職責和任務。 同時，因行政公益訴訟受案範圍的法定性，該法定職責不僅包括職責來源法定，還包括職責領域法定，即僅限於法定領域的公共利益的監管職責。

第二，主觀要件為具有履行維護特定領域公共利益法定職責和任務的可能性。 這包括履行條件上的可能和履行成本上的可能，前者是指具有履行的主觀意志能力，對因受制於主觀意志以外的客觀因素而導致的行為不能，則不屬於行政不作為; 後者是指因公共利益的判斷和認定具有時間與空間上的相對性，對公共利益的維護與救濟，需加入更多價值判斷與衡量，不能為了修復受損公共利益，而不計成本地要求行政主體必須採取直接的修復措施。

第三，客觀要件為未能有效地履行維護公共利益的法定監管職責和任務。 行政公益訴訟中行政不作為客觀上的形態，既可在形式上表現為程式上的逾期不為，也可在實體上反映為未能有效地履行監管職責。 在福利國家和實質法治背景下，行政訴訟對行政不作為審查的實質化趨勢加強，從實體上評價行政主體的行為效果，已成為行政公益訴訟審查行政不作為的基準，因此無論是形式上的“不為”還是形式上“為”而實體上的“不為”，都屬於行政公益訴訟中的行政不作為。

三、行政公益訴訟中行政不作為的司法審查

為維護公共利益和客觀法秩序，作為客觀訴訟的行政公益訴訟，尤為強調行政機關履行法定監管職責和完成維護公共利益任務的實效性，因此，行政公益訴訟中行政不作為的司法審查應向著實質性審查轉變。

審理思路方面：1.審查內容，應圍繞是否具有法定職責（該職責須是法定的而不是約定、允諾或附隨的，可以是抽象、一般的而不要求必須是現實、具體的）、是否有效地履行法定職責（不僅要求程式上的“為”還要求實體上的“為”，不僅要求及時履行還要求全面履行，不僅要求行動還要求效果）、 未有效履行法定職責是否存在正當阻卻事由（主要以是否存在不可抗力為依據）等三方面進行審查。 2.審查順序，對以上三方面的審查順序應依次逐一推進，即首先審查行政主體在法定領域是否負有監管職責，不負有監管職責則無需進行下一步審查; 如果負有監管職責則進一步審查行政主體是否有效履行了其職責，有效履行了職責則無需作下一步審查; 如果未有效履行其職責，則審查是否存在正當阻卻事由，存在則不認定為行政不作為，不存在則通常可認定為行政不作為。

審查要素方面：1.履職依據，強調不僅包括法律、法規和規章，還包括規章以下的規範性檔，且司法審查時優先適用行政機關制定的自行創設更為嚴格職責的規範性檔。 2.履職時點，判斷行政主體履職的時點，通常為履行後續執行義務的時點，而非作出處理決定的時點。 3.履職效果，遵循實質主義而非形式主義進路，原則上強調的是履職的實效，而非僅限於履職的行為。 4.是否存在正當阻卻事由，即應區分行政不作為與行政不能行為，明確行政不能行為不應認定為行政不作為。

審查標準方面：1.重在審查履職行為的內容，即強調行政主體的行為內容而非行為形式。 2.重在審查履職行為的實效，包括審查行政機關是否窮盡了法律手段、違法侵害公益的行為是否繼續存在、公益是否仍處於受侵害的狀態或仍存在遭受侵害的現實危險、受損害的公益是否得到及時修復等方面。

“理論是灰色的，而實踐之樹常青。” 雖然行政訴訟法學及實務界對行政不作為的界定與審查標準至今未達成共識，實質性審查標準在傳統行政訴訟中確實也面臨著理論上的自洽性有待進一步論證，以及實踐中的相關難題有待逐一破解等現實問題，但行政公益訴訟應基於其制度價值和功能定位，順應現代行政訴訟審理行政不作為案件的發展趨勢，採取實質性審查標準， 而不應囿於傳統行政不作為的學術理論與審判實踐，這也契合行政公益訴訟制度的內在要求。 只是該標準需要把握好司法審查的強度，對行政機關的首次判斷權和行政優位權，應保持足夠的尊重，避免因司法審查過度干預行政權的行使，導致公共利益和法秩序受到損害，倘若如此，則有違創設行政公益訴訟制度的初衷。

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