“預約合同最早存在於買賣、使用借貸、消費借貸等個別契約之中。從法律規制上來看，我國也僅是通過對買賣合同、商品房買賣合同等個別合同出臺專門司法解釋來規範預約合同行為。

自《民法典》頒佈後，從法律上規範了預約合同行為，但預約合同的內涵、範圍、效力及法律後果並不明晰，本文試圖對上述內容做出厘清和解釋，以揭示其中的風險，從而對實際交易過程中的預約合同風險做出防範，希望對你有所幫助。”

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預約合同的內涵

我國民事法律對預約合同的規制，較早的是，2012年最高人民法院出臺的《關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8號，以下簡稱“《買賣合同司法解釋》”）第2條規定：“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同並主張損害賠償的，人民法院應予支持。”該規定從司法解釋的角度上明確了買賣合同中預約合同內涵、性質、效力及法律效果等。

2020年頒佈的《民法典》第495條明確規定：“當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同。當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任。”該規定吸收了《買賣合同司法解釋》中關於預約合同的規定，並將其擴展至所有合同類型，作為合同訂立過程中一種典型的合同行為，明確了預約合同內涵、性質、效力及法律效果等。

從性質上看，預約合同是合同訂立過程中的一種典型或者特殊的合同行為，其目的在於為訂立合同、實現合同最終目的而預先進行的一種協議安排來保障將來訂立合同，如違反預約合同約定的訂立合同義務，承擔預約合同約定的違約責任。

從內涵上看，預約合同就是為將來訂立合同（也就是本約）而事先進行的一種協議安排。這與法學理論界對預約合同內涵觀點也是一致的，即預約乃約定將來訂立一定契約的契約，預約以訂立本約為其債務內容。預約的成立有兩個要件：一是當事人承諾締約的合意；二是預約內容確定。

可以看出，預約合同與合同的特徵基本一致：一是兩個以上法律地位平等的當事人意思表示一致的協議；二是預約是以產生、變更或終止訂立合同所產生的債權債務關係為目的；三是預約是一種民事法律行為。

從限度上看，預約合同產生於合同訂立過程，是合同訂立過程中的一種協議安排，目的是為訂立合同預先的約定，其內容主要圍繞著將來如何訂立合同的前期安排、具體條件、法律後果等。

由此可以看到，預約合同限度主要表現在：一是預約合同發生在合同訂立過程，預約合同就是為了訂立合同而預先協議安排；二是預約合同內容確定，主要圍繞訂立合同設置相應的權利義務，不應包括《民法典》第470條規定的最終訂立合同的主要具體條款要求，例如合同標的、數量、品質、價款等，否則就直接構成本約，而非預約；三是預約合同標的確定，訂立合同行為，不同於買賣、租賃、借款等典型合同行為，也不同於意向、戰略合作、框架等協商行為；四是預約合同法律後果確定，不履行預約合同約定而產生的違約責任。

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預約合同的效力

我國法學理論界對預約合同效力存在一定爭議，主要有四種學說：一是必須磋商說。該學說認為，預約合同成立，雙方在未來某個時候對締結本約進行了談判和磋商就履行了預約的義務，是否最終締約則非其所問。

該學說側重於尊重當事人意思自治，並不要求當事人在達成預約合同後必須訂立本約。預約合同本身是對將來訂立合同的協議安排並約定相應的權利義務及法律後果，按照預約合同約定履行相應合同義務即可，是否全面履行預約合同義務，最終訂立本約，受到預約合同法律後果的約束，也並非預約合同效力問題。

二是應當締約說。該學說認為，當事人僅為締結本約而磋商是不夠的，除法定事由外，還應當達成本約，否則預約毫無意義。

預約合同最大的制度功能和目的就在於為本約訂立進行事先的約定和安排，但是根據合同相對性等原理，預約合同也僅能對預約合同權利義務進行安排並約定相應的法律後果，不能可能直接約束到本約，但是否可以通過預約合同約定達到強制締約本約合同的法律約束力，確實有一定的探討空間，以及除法定事由外，是否可以允許預約合同在一定條件或者事由下要求雙方強制締約，並按照本約合同的權利義務去履行，在理論上和實操中有一定的困難。

首先，簽訂預約合同就是為本約合同的預先協議安排，並不構成本約，無法提前約定本約中雙方權利義務，如已達到本約合同標準和要求，也就不存在預約合同了；其次，預約合同也是本約合同訂立過程中的協議安排，不可能超越預約本身及合同訂立的環節，甚至達成所有本約合同訂立的內容和要求；最後，在本約權利義務的內容尚不明確或欠缺確定的情況下，僅有承諾締約的合意，直接要求預約的雙方當事人強制締約並受到本約約束，承擔本約項下的義務和責任，會有強迫交易或締約的嫌疑，而且可能會造成一方當事人相對不公平，有違本約階段的自願和公平原則。

其實，在司法實踐中，訂立預約合同後，雙方無法達成本約的，法院往往裁判解除預約而無法強制雙方達成本約。根據《民法典》第495條的規定，當事人承擔的還是預約合同的違約責任，並不構成強制締約本約的含義。

三是內容決定說。該學說認為，若預約中具備本約的主要條款，產生應當締約的效力，否則產生善意磋商的效力。該學說是前兩種學說的折衷，以本約內容在預約合同條款中的完備性進行效力區分，若預約合同已經較為完備地包含了本約中的主要條款，那麼應適用應當締約說，否則應採取必須磋商說，這是結合具體案例具體分析的一種平衡。其實，如果預約合同中的條款已經完備到了本約合同內容和要求，其實就沒有預約合同存在的空間了。

四是視為本約說。該學說認為，如果預約實際上已經具備本約之要點而無需另訂本約者，應視為本約。其實，該學說可以視為內容決定說的一部分，按照協議具體內容來判斷成立預約還是本約。

從上述四種學說及《民法典》第495條的規定來看，預約合同僅產生預約合同的效力，並按照預約合同約定的權利義務及法律後果履行，並不能超出預約合同的限度範圍，同時預約合同內容是否構成本約或者其他合同內容，側重於實質大於形式的原則，取決於合同約定的內容，依照合同內容確定合同性質、內容及法律後果等。

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預約合同的表現形式及其法律後果

從上述分析及現實交易來看，雙方當事人可以直接訂立本約合同而無需訂立預約合同，但是現實交易過程是複雜的，情況也是多變的，基於磋商、機會、時機、條件、利益等各種因素考量，在交易過程中，當事人會選擇不同的締約方式，預約合同便是在合同訂立過程中形成的一種典型合同行為。

同時也應注意：如果合同內容已經具備了《民法典》第470條關於合同主要條款的規定，尤其是具備了“標的、數量、內容”等主要內容或要素，對於其他的主要條款“品質、價款或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責任和爭議解決的方法”等可以通過法律規定或者當事人之間約定、交易習慣、慣例、行為等可以確定的，應當認定為本約合同，沒有預約合同適用的空間了。

正如最高人民法院《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2020〕17號）第5條規定：“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第16條規定的商品房買賣合同的主要內容，並且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。”該《司法解釋》也有此意。

此外，在實際交易過程中，預約合同的表現形式也是多種多樣的，諸如認購書、預訂書、訂購書、合作協議、框架協議等。從預約合同內容、效力及法律後果等來看，是否構成預約合同主要有兩大情形：一是雖名為“預約類合同”實為“本約合同”；二是無論名稱如何稱謂，實質上為預約合同。

1.名為“預約類合同”實為“本約合同”。

在該種情形下，可以分為以下情形：一是合同具備了《民法典》第470條規定的主要條款，構成本約合同；二是合同雖不完全具備《民法典》第470條規定的主要條款，但通過法律規定或者當事人之間補充約定、交易習慣、慣例、行為等可以確定主要條款的。

上述合同都應歸為名為“預約類合同”但實質為本約合同，法律後果在於按照約定或法定履行本約合同義務，造成違約的，承擔違約責任和損害賠償，損害賠償的範圍應按照《民法典》第584條的規定，包括實際損失、可得利益損失等。

2.實質預約合同。

在該種情形下，可以分為以下幾種情形：一是合同初步具備了《民法典》第470條規定的主要條款，但尚需對相關事項繼續磋商；二是合同部分具備了《民法典》第470條規定的主要條款，同時約定獨佔協商或者具有排他性合作內容或者在某一領域、範圍、內容等唯一合作主體，等等；三是合同部分具備了《民法典》第470條規定的主要條款，同時約定進一步協商或合作的條款，等等。

上述合同都應歸為實質意義上的預約合同，法律後果應主要基於《民法典》第495條規定承擔相應的責任，並根據預約合同的約定是否存在實際損失、信賴利益、可得利益等進行裁量判斷，予以認定。

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預約合同風險及其防控措施

在實踐中，預約合同具體風險主要表現在：違約風險、交易目的落空風險、情勢變更風險等方面。

1.違約風險

主要表現在：一是預約合同一方當事人以明確的態度或者行動拒絕訂立本約合同；二是對尚需進一步磋商的事項，預約合同一方當事人惡意磋商，導致無法繼續簽訂本約，實現交易目的，構成違約；三是預約合同一方當事人直接違反預約合同約定導致無法訂立本約或者違反預約合同已達成的簽訂本約合同的主要條款，構成違約。

2.交易目的落空風險

主要表現在：對交易雙方而言，交易價值越大，交易往往越複雜，談判、磋商的時間往往就越長，流失此次交易機會的風險就越大，發生惡意磋商、投機行為的風險就越大，所以在合同訂立過程中，往往會先簽訂合作協議、排他性協議、意向書、備忘錄等，出現名為“本約合同”實為“預約合同”。

或者利用預約合同惡意磋商，或者利用預約合同投機，沒有鎖定交易機會、穩住交易對象的風險，同樣也存在名為“預約合同”實為“本約合同”的風險，導致將預約合同作為交易緩衝，但實質已成立本約，直接承擔本約的法律後果，而無法發揮預約的作用。

3.情勢變更風險

主要表現在：交易本身往往伴隨著當事人在訂立合同時無法預見的、不屬於商業風險的重大變化，發生情勢變更，需要重新協商，如果在交易過程中經歷預約、本約等複雜的過程，無疑增加了交易過程的不確定性和反復協商，這種風險的實現可能會使得該次交易完全失去交易價值。

鑒於預約合同內涵、效力及法律後果及上述風險，提出以下防控措施：

1.明確預約內容，鎖定交易條件。簽訂預約合同的目的在於日後某個期限內訂立本約合同(即將來要訂立的合同)，預約合同的內容必須明確表述“在將來一定期限內訂立合同”的意思表示，最好通過排他性等條款進行鎖定，避免出現模糊表述或歧義條款，降低交易落空風險。

同時，避免使用意向書、備忘錄類等檔案名，如果當事人的目標是鎖定未來簽訂本約，最好將訂立本合同的內容一併做出約定，並且約定對方做出變更的違約責任，則避免使用意向書、備忘錄類名稱，否則很可能訂立預約合同的目的落空。

2.設計結構化多層次的違約責任條款。由於交易機會損失難以具體證明，建議按照《民法典》495條規定，適用不同違約責任情形，包括定金罰則（如有定金）、設定違約金、解除合同、繼續履行（訂立本約）、損害賠償等，以規避損失難以界定的風險。

對於違約金的設置，通常有固定金額違約金和比例違約金兩種形式，亦可根據預約合同的具體內容約定一定的計算方式，為交易機會損失提供具體的、明確的對價標準。若預期可得利益損失的範圍難以事先預估，建議採用固定金額和計算方式違約金相結合的方式，以兩者中較高者為准。

其次，儘量羅列更多可能涉及實際損失的名目、範圍，以使司法機關在訴訟階段對違約金進行酌減時，可以充分考量相關損失在合同締結時相對方已經預見。

再次，預約合同可以配合定金和違約金，來達到簽訂本合同的目的，從而完成交易，規範本約合同前的行為，通過違約責任設置督促當事人完成本約的簽訂。

3.防止情勢變更。交易本身往往伴隨著不可預見的風險，這種風險的實現可能會使得該次交易完全失去交易價值。

因此，先簽訂一份預約合同，約定在風險可能發生的時間之後的一個時間點簽訂本約合同，並根據交易情況選擇具體內容，如果為交易風險準備一個良好的“退出機制”，給予交易更大的靈活性，則可通過約定方式，達到風險發時雙方無需簽訂本約合同，如果需要繼續鎖定或者深度綁定，在不能立即簽訂本約合同的情況下，可通過預約合同排他性、獨佔性、唯一性等條款來設定具體內容或違約條款，最大程度防止情勢變更。

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