本節內容摘要

一、典型案例

二、實務判例

三、律師建議

（一）創始股東應當知法懂法，尊重契約精神

（二）創始股東應當接受規範治理，避免被投資人各種追責

（三）昔日夥伴有可能變為敵人，不授人以柄方得始終

典型案例

辛總是海明公司的創始股東，他帶領的技術團隊非常擅長研發，環保技術成果顯著，得到了很多投資人的青睞。最終公司確定引入一家投資公司，投資1000萬元，占股20%，辛總仍然擔任公司法定代表人、董事長。

公司獲得資金後，開始了快速發展的步伐。經過投資蜜月期後，辛總覺得投資人對於環保領域是外行，卻對公司運營指手畫腳，利用董事會決策權限處處設置障礙。雙方開始發生齟齬，辛總越來越覺得當初引入投資人是個錯誤。辛總背著投資人又新設了一家公司，由親友代持股份，同時海明公司高管紛紛辭職，實際上是被辛總拉去了這家新公司。投資人發現後對辛總提出抗議，要求辛總將所有的業務、技術都要保留在海明公司，不能暗度陳倉。雙方關係更加惡化，爭執不斷。

正在這時，海明公司需要收一筆200萬元的專案款，辛總擔心款項打入海明公司後用款受限，便將這筆款收到妻子的帳戶。事後，突然有一天，辛總被公安機關刑事拘留，涉嫌職務侵佔的罪名。辛總的妻子星夜找律師保釋，她最不理解的是：公司明明是我們家的，從公司拿錢怎麼變成職務侵佔了？

我們先來看一下什麼是職務侵佔罪。《刑法》第二百七十一條規定：

公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以並處沒收財產。

此處描述的就是“職務侵佔罪”。

《刑法》第二百七十二條規定：

公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以並處沒收財產。

此處描述的是“挪用資金罪”。上述兩項罪名的犯罪主體都是公司的人員。這裏的人員，不僅指雇員或一般高管，而且包括兼具股東身份的高管或工作人員。所以，即使公司是家族企業，老闆“不拘小節”從公司拿錢、據為己有，也有可能涉嫌這兩項罪名。

這兩項罪名的主要區別是：挪用資金罪的行為方式是挪用，即未經合法批准或許可，擅自挪用歸自己使用或者借貸給他人；職務侵佔罪的行為方式是侵佔，即行為人利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有本單位財物。挪用資金罪並不企圖永久佔有，而是準備用後歸還；職務侵佔罪的目的在於非法取得本單位財物的所有權，而非暫時使用。

職務侵佔罪、挪用資金罪是民營企業家的高頻涉刑罪名，尤其是在和投資人的糾紛中，由於創始股東的不規範行為，很容易被投資人掌握證據舉報涉嫌該等罪名。很多民營企業家對此非常不能理解：公司是我自己家開的，生意上的收入進入公司還是進入個人帳戶，不就是放左兜和放右兜的區別嗎？怎麼還涉嫌犯罪了，太危言聳聽了吧？

正是這些法律上的盲區，讓創始人不能適應股權多元化後的規範治理，從而導致引入投資人後踩了紅線，不僅造成財富流失，甚至有可能身陷囹圄。

下麵我們分析一下近年來因為投資糾紛，股東涉嫌職務侵佔、挪用資金的判例。

實務判例-1

根據廣東省廣州市中級人民法院2014年6月4日做出的(2014)穗中法刑二終字第68號刑事判決，知名餐飲品牌真功夫創始人蔡達標因犯職務侵佔罪、挪用資金罪，數罪並罰，決定執行有期徒刑14年，並處沒收財產人民幣100萬元。

判決生效後，執行單位廣州市越秀區法院查封了蔡達標持有的真功夫公司的41.7%股權，評估機構對該部分股權的市場估價為64862.97萬元。廣州市越秀區法院於2015年10月14日做出拍賣蔡達標11%股權的執行裁定，於2015年10月21日做出拍賣蔡達標3%股權的執行裁定。

真功夫創始人蔡達標因職務侵佔罪被判處有期徒刑14年，給很多民營企業家敲響了警鐘—從自己家的企業不能隨便拿錢，尤其是股權多元化之後。

根據媒體報導，本案的來龍去脈是這樣的：1994年，潘宇海和蔡達標在東莞長安鎮開了一間“168蒸品店”，後來逐漸走向全國連鎖，最終更名為“真功夫”。真功夫的股權結構簡單且不合理：潘宇海占50%，蔡達標及其妻潘敏峰(潘宇海之姐)各占25%。2006年9月，蔡達標和潘敏峰協議離婚，潘敏峰放棄了自己的25%股權，潘宇海與前姐夫蔡達標兩人的股權由此變成了一人一半。2007年，蔡達標主導真功夫引入了兩家風險投資基金—中山聯動和今日資本，兩家投資人各占3%的股權。真功夫的股權結構變成：蔡、潘各占47%，投資人各占3%。引入風險投資之後，真功夫謀求上市。蔡達標希望建立現代企業制度，打造去家族化的高管團隊與公司治理機制。在蔡達標的主導下，公司先後從麥當勞、肯德基等餐飲企業共引進約20名中高層管理人員，佔據了公司多數要職，這引起了兩大股東的利益衝突，雙方矛盾激化。2011年4月，廣州市公安機關以蔡達標等人涉嫌挪用資金、職務侵佔等犯罪行為執行逮捕。2012年11月，今日資本將所持真功夫的3%股權轉讓給潤海有限公司。投資人退出投資，真功夫上市計畫擱淺。

實務判例-2

2016年12月21日，廣東省惠州市中院做出判決，以挪用資金、職務侵佔罪判處雷士照明（中國）有限公司（以下簡稱“雷士照明”）原董事長吳長江有期徒刑14年，並處沒收財產50萬元，責令其退賠370萬元給被害單位重慶雷士照明有限公司。

吳長江涉嫌的挪用資金罪，法院查明：2012年至2014年8月期間，吳長江將雷士照明位於3家銀行的流動資金存款轉為保證金；同時，吳長江通過4家公司為貸款主體，利用這筆保證金作為擔保，向銀行共申請流動資金借款9億餘元。雷士照明為此先後出質保證金總額9.2億元。後由於吳長江無力償還上述貸款，致使公司損失5.5億元。將流動資金存款轉為保證金是吳長江的個人決定，沒有經過雷士照明授權以及董事會決議通過；4家貸款公司為其本人實際控制；貸款發放後，均由吳長江個人支配使用。

吳長江涉嫌的職務侵佔罪，法院查明：雷士照明重慶公司一筆處理廢料的款項370萬元，吳未轉入公司財務部門入賬，而是供其本人使用，並將變賣廢料的原始財務憑證銷毀。案發後，370萬元未能追回。

吳長江是雷士照明創始股東，為解決公司治理僵局，保住自己對公司的控制權，他找來著名投資人入股，獲得購買其他兩個創始股東股權的資金。後因與投資人代表不和，吳長江引入新的投資人，後者成為雷士照明的大股東。經過多輪“病急亂投醫”式的引入投資人，吳長江失去了對公司的控制權。2014年8月，雷士照明公告吳長江不再擔任公司董事長，同時舉報吳長江涉嫌挪用資金罪、職務侵佔罪。

律師建議

（一）創始股東應當知法懂法，尊重契約精神

在引入投資人之前，大多數民營企業屬於家族企業—典型的人合性，基本上都是創始股東說了算。股東名下的公司之間、家庭與企業之間財產混同現象很常見，股東從公司拿錢習以為常。但是，根據《公司法》的規定，公司財產是獨立的，非經公司的決策程式並為公司利益，股東不能動用公司財產。尤其是公司引入投資人後，公司兼具人合與資合性，股東應當尊重投資人的利益，將股東與公司的人格、財產區分清楚。

上述實務判例-2中，有罪判決做出之後，吳長江難以接受。他認為雷士照明是屬於自己的公司，自己說了算；既然幾輪投資人都對自己處處限制，他就不和投資人商量，索性自己幹。但是，從投資人的角度來說，吳的行為既缺乏契約精神、違反了公司的治理規則，又存在從上市公司向股東輸送利益，損害公司的情形。所以，這場投資人與創始股東之爭不可謂不慘烈，但是創始股東缺乏對《公司法》《刑法》的瞭解與敬畏，也是一大肇因。

（二）創始股東應當接受規範治理，避免被投資人各種追責

引入投資人後，就由原來的“一言堂”變為按公司“三會”決策機制、公司治理規則來決定公司的經營管理。很多股東在引入資金時，就像談戀愛的小夥子一樣，姑娘提什麼要求都滿口答應。資金到位後，就把投資協議、公司章程丟到腦後，把投資人擱置一旁，還想自己說了算。時間長了，必然導致投資人不滿，甚至導致投資人提出知情權訴訟、損害公司利益訴訟、公司利潤分配訴訟、對賭協議訴訟，甚至如上述案例，投資人舉報股東挪用資金、職務侵佔，輸送公司利益。到底是什麼原因，使得天使投資人變成股東眼中的“冤家”？很多股東把公司作為私產、不接受規範治理的做法，恐怕是一部分原因。

（三）昔日夥伴有可能變為敵人，不授人以柄方得始終

企業在引入投資人的時候，往往要和投資人坦誠相見，需要提供公司相關財務資料，披露公司所有財務、法律上的瑕疵，甚至是創始人本身不規範的行為。在這個過程中，有可能投資人比股東伴侶還瞭解企業的資訊。可是，一旦“蜜月期”過去，這些瑕疵都有可能成為公司和創始人的雷區和軟肋。所以，最好的方式是，公司從一開始在各個方面就是規範的，與投資人“相敬如賓”，按規則來，如此才能期待長長久久、“白頭偕老”。

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