《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）於2020年5月28日公佈，到2021年1月1日正式施行以來，“離婚冷靜期”作為公眾耳熟能詳的修改亮點，一直爭議不斷，褒貶案例紛呈。從新年之初的《2021，第一個因離婚冷靜期被砍死的女人》，到近日《5年4次起訴離婚均被駁回，離婚為何這麼難？》、《妻子出軌生女，男子訴請離婚，法院：根據“離婚冷靜期”，暫不判離》，關於“離婚冷靜期”制度的爭論甚囂塵上，毫無疑問地成為“離婚難”的背鍋俠，映射到訴訟領域，“首判不離”成為法院審理離婚案件的通識做法，由此產生問題應當引起警惕。

一、民法典關於“離婚冷靜期”的規定

離婚冷靜期的法律淵源為《民法典》第一千零七十七條規定：“自婚姻登記機關收到離婚登記申請之日起三十日內，任何一方不願意離婚的，可以向婚姻登記機關撤回離婚登記申請。前款規定期限屆滿後三十日內，雙方應當親自到婚姻機關申請發給離婚證，未申請的，視為撤回離婚登記申請。”離婚冷靜期是針對雙方當事人到民政局協議離婚而規定，在《民法典》修改《婚姻法》之前，婚姻法規定，男女雙方自願離婚的，准予離婚。雙方必須到婚姻登記機關申請離婚。婚姻登記機關查明確實是自願並對子女和財產問題已有適當處理時，發給離婚證。根據原《婚姻法》的規定，民政局協議離婚的程式是雙方共同申請並簽訂了書面離婚協議。《民法典》規定離婚冷靜期之後，民政局協議離婚程式變成了三個，即雙方共同申請、等待三十天內確定一方是否撤回申請、再等待三十天內雙方共同申請領取離婚證，任何一方不申領離婚證，視為撤回離婚登記申請。離婚冷靜期實際上是不變的30日加可變的30日，30日或者60日的說法都不准確，但是由於撤回申請不限制次數，無形中讓離婚冷靜期成為不可控期限，而且需要雙方當事人兩次共同到民政局申請也為當事人協議離婚增加了難度。

有句話說過“再幸福的婚姻，一生中也有100次離婚的念頭和50次想掐死對方的衝動。”從開頭兩篇案例來看，離婚冷靜期讓離婚念頭得不到實現的瀕危家庭出現了家暴行動，讓離婚冷靜期成為離婚家暴期，出現了與立法者意圖背謬的局面。協議離婚中設置離婚冷靜期本質上為瞭解決夫妻衝動型離婚、草率離婚情形，對家庭矛盾解決起到緩衝作用。據民政部2019年中國離婚率統計數據，閃婚閃離後（結婚一年內）離婚的人的比率僅占比11%，相當於為了10%衝動型離婚的人設定離婚冷靜期，實際犧牲了90%理性離婚的群體利益，據網路報導疫情結束後深圳出現一號難求的“報復性離婚”，幾個月的冷靜並沒有等來和好，反而擠爆了民政局。目前尚無數據表明離婚冷靜期設立以來挽回了多少離婚家庭，但當事人選擇直接到法院起訴離婚的案件數量卻出現較大增長趨勢。

二、《民事訴訟法》關於“限制離婚起訴”的特殊規定

訴訟離婚並沒有規定“離婚冷靜期”。《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第一百二十四條第七項規定：“（七）判決不准離婚和調解和好的離婚案件，判決、調解維持收養關係的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內又起訴的，不予受理。”《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第二百一十四條第二款規定：“原告撤訴或者按撤訴處理的離婚案件，沒有新情況、新理由，六個月內又起訴的，比照民事訴訟法第一百二十四條第七項的規定不予受理。”根據上述規定，許多線民或者司法工作者將這六個月稱為訴訟離婚的“冷靜期”，這實際上是對法律規定的誤讀。《民事訴訟法》關於限制離婚起訴的六個月規定，對原案原告重複起訴的訴許可權制，屬於程式法設置，並不限制原案被告重新作為原告起訴，且存在“新情況、新理由”情形時，原案原告也不受六個月的限制，個別法官在調解或裁判離婚案件中將其表述為“首判不離”的實體依據，對當事人進行了錯誤引導，讓“首判不離”成為當事人能夠容忍的司法常態化處置，減損了司法裁判功能，損害了司法權威。

三、“首判不離”司法層面的成因分析

離婚案件“首判不離”幾乎是人民法院審理第一次起訴離婚案件的通識做法，從首判不離到多判不離，裁判理由一般都是因為法官認定當事人夫妻感情尚未完全破裂，雙方還有和好可能。法官對於有和好可能的自由裁量，究竟是法院的一廂情願還是制度使然，筆者認為從司法層面分析，主要有以下幾個方面原因。

1.離婚案件作為律師代理和法官審理的入門案件，司法部門對其重視程度不夠。雖然幸福的家庭都一樣，不幸的家庭各有各的不幸，但對於離婚案件而言，律師代理和法官審理起來基本都是程式化的，爭議焦點較為明確，感情是否破裂、子女符合撫養、財產怎樣分割，對於第一次離婚案件，在認定感情尚未破裂的情況下，法院往往對後兩項爭議內容不做深入調查，在法律文書中也不再寫明，律師也習以為常地向當事人交待下一次起訴離婚的時間。由於法院案多人少的矛盾和司法資源的緊張，在家事審判方式改革之前，還沒有專門的審判機構專門處理離婚案件，離婚代理人也沒有像《離婚律師》電視劇演繹的那樣做好盡職調查工作。

2.法院速裁機制改革後，實行繁簡分流、快慢分道，簡案快審。離婚案件作為簡單案件是速裁案件主要組成部分。速裁案件追求結案效率，“首判不離”的做法更符合提高結案率，減少案件審理週期的法官考核評價指標。特別是實行要素式審判模式情況下，離婚案件只需要在開庭前填寫審理要素表、財產申報表，庭審過程更為簡單，離婚案件的庭審功能弱化。

3.婚姻案件強制調解前置落實不充分。民事訴訟法對婚姻家庭案件規定了調解前置程式，但實踐中由於調解需要在當事人自願基礎上進行，而且調解離婚案件需要法官更大的耐心來傾聽，更大的精力進行說服工作，法官對於離婚調解積極性不高，離婚庭審中的調解和好和調解離婚存在走過場，除非當事人已經達成初步調解協議，否則法官專門調解效果並不突出。

4、法官考核機制和信訪壓力。判決離婚等於改變了當事人之間家庭關係，勢必要同時處理雙方子女撫養和財產分割問題，而不准予離婚則不需要涉及後續問題的處理。相對於維持婚姻關係，判決離婚後對子女撫養、財產分割問題若處理不當，或者達不到一方當事人的預期和滿意，更容易引發當事人的上訴或者上訪。判決離婚的法官還會成為過激一方當事人宣洩婚姻失敗，家庭破例的發洩對象，法官的人格尊嚴和人身安全受到威脅。基於判決離與不離之間利害衡量，有些法官往往選擇判決不離，將判決離婚的矛盾留給上級法院或下一任裁判者。

四、“首判不離”弊端的司法衡量

與民法典對離婚冷靜期的功能設計相同，離婚案件“首判不離”對於一定程度上阻止衝動型離婚訴訟，培樹當事人家庭觀念，修復夫妻關係，維持家庭和諧層面具有合理空間。但從網路關注的幾則案例報導來看，湖北黃石市遭到丈夫砍殺的闞某芳直到遇害未能離婚，湖南衡陽寧順花5年4次起訴離婚均被駁回，到近日妻子出軌生女，男子訴請離婚被暫判不離，離婚果真這麼難，“首判不離”一次又一次讓司法機關陷入離婚悲劇的漩渦。

1.“首判不離”容易造成離婚案件處理過於隨意和矛盾久拖不決。在當事人第一起起訴離婚的案件中，如有一方當事人不同意離婚，法院的習慣性做法就是“首判不離”，審理過程中一般不會耗費精力去給雙方做調解和好工作，也不會因為另一方當事人堅持離婚而去過多地調查雙方的子女財產狀況，造成第一次起訴離婚的訴訟程式空轉，由於審理程式的簡便化，夫妻之間的矛盾沒有暴露或者得到疏導，雙方又拒絕自行溝通，長期集聚的矛盾得不到解決,尤其對於危機婚姻和死亡婚姻，婚姻關係的強制存續可能對當事人、子女、老人甚至家庭帶來的更大傷害。

2.“首判不離”增加了當事人二次起訴離婚的訴累，增加了二次訴訟承辦法官的審理難度。民法典第一千零七十九條明確規定“經人民法院判決不准離婚後，雙方又分居滿一年，一方再次提起離婚訴訟的，應當准予離婚。”對於這種情況的第二次起訴離婚，屬於應當准予離婚情形，也就是說二次訴訟的承辦法官應當判決准予雙方離婚，隨之而來的需要對子女撫養和財產問題進行處理，如果第一次起訴離婚時沒有對後兩項內容進行磋商，將矛盾點暴露出來，那麼在第二次離婚時雙方對於子女撫養和財產問題的爭議就會更激烈，調解不成勢必要由法官居中裁判，由增加了二次審理的難度。

3.“首判不離”錯過了調解和好的最佳機會。一般來講，當事人選擇訴訟離婚相較於到民政局協議離婚，更有成熟的考慮，必經訴訟離婚過程需要立案、送達、排期、調解等諸多庭前準備活動，經過一系列程式後當事人的情緒逐漸趨於理性。並且第一次進入法院訴訟的當事人多會委託律師進行指導訴訟，相較於第二次、第三次離婚訴訟，第一次起訴的當事人更易於服從法院訴訟程式，聽從法官的指導，因此對於衝動型離婚或沒有重大分歧的當事人，更容易聽從法官的勸導，從家庭和孩子角度考慮給對方機會，達到調解和好的結果。

4.“首判不離”會成為當事人談判籌碼，對一方當事人不公。離婚案件的當事人知道了法院“首判不離”大概率做法，儘管雙方明知婚姻關係難以維持，但一方當事人出於各種目的會在庭審中表達不同意離婚意見，讓原告的訴訟離婚目的落空，或者讓原告在子女撫養、財產問題上作出讓步，讓亟待離婚的原告方作出違背個人意願的承諾，使雙方的訴訟地位失衡。

5.“首判不離”讓“首判離婚”做法受到質疑。儘管“首判不離”屬於法院的大概率做法，不能排除法定情形下首判離婚的情況。但是當首判不離成為常態，首判離婚往往會引起一方當事人的不理解和懷疑，對司法公信力造成負面影響，產生了劣幣驅逐良幣的惡果。

“首判不離”問題的解決建議

加強民政部門協議離婚的司法指導。通過向民政部門婚姻登記處派駐法官工作室，加強離婚冷靜期制度的宣傳，指導當事人簽訂書面離婚協議，更加理性地辦理申請離婚登記。法官工作室可以有法官、律師、公證員、心理諮詢師組成，由心理諮詢師對結婚進行家庭觀念教育，提供結婚注意事項諮詢，離婚心理疏導，由工作人員指導當事人進行婚前財產公證、離婚協議書訂立，提供法律援助。法官工作室還承擔訴訟離婚當事人資訊審核和通報功能，避免婚姻登記處重複登記。

加強離婚案件的訴源治理，建立非訴訟糾紛解決機制。強化訴源治理，減少訴訟增量是當前各級法院的一項重大任務。基層法院作為離婚案件的主要受理法院，要積極融入社會綜合治理的大格局中，通過打造“無訟鄉村社區”，降低萬人起訴率，將法院的訴訟服務職能延伸到鄉鎮社區，做到婚姻家庭糾紛早知道、早分流、早調解，加強與人民調解、工會、共青團、教育、婦聯等組織部門的協作，建立家事調解組織，選派品行良好、公道正派、熱心調解的人員成為家事調解員，特別要吸收社區網格員或者村居婦聯執委作為家事監督員和調解員參與離婚案件的監督和調解。對於離婚案件在立案前可以委派調解組織先行調解，對於登記立案後，可以在法官開庭前委託調解，調解達成協議經法官審查可以出具民事調解書，建立“調解優先，訴訟斷後”的解紛格局。

推進家事審判方式改革，建立專門的家事審判庭或家事審判官。根據最高人民法院進一步深化家事審判方式和工作機制改革意見和山東省高級人民法院關於家事審判改革試點意見，建立適用家事案件審判特點，以培育和踐行社會主義核心價值觀，促進家庭社會和諧為目標的專門家事審判部門，家事審判要區別於一般的民商事案件審判，家事審判方式可以採取圓桌審判方式，以家事調解和心理疏導為主，引入婚姻家庭輔導員，對當事人的婚姻狀況進行評估，對於危機婚姻，提出感情修復的合理化建議，指導當事人制定修復感情、挽救婚姻計畫；對於死亡婚姻提供心理疏導，引導當事人正確解決離婚後的子女撫養、財產分割問題。

制定離婚案件審理指引，明確判決離婚的情形，限縮法官自由裁量權的適用空間。明確判決離婚的五種法定情形和14種酌定情形，制定適合本地實際的離婚情形，對於第一次起訴離婚的案件，可以考慮重婚、家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員、賭博吸毒惡習等法定情形，具體可明確家庭暴力經兩次報警或受到兩次行政處罰、長期吸毒、賭博惡習不顧及家庭關係、長期婚外情或同居關係、被判處有期徒刑刑期較長或犯罪傷害夫妻感情、以及社會調查徵求社區（村居）委員會意見、婦聯建議，並且徵求同住家庭成員或者8周歲以上未成年人意見的情況下，明確首判離婚情形，減少法官認定夫妻感情尚未破裂的恣意，切實解決死亡婚姻問題，維護當事人的合法權益。對此不符合判決離婚條件的案件，儘量從家庭和諧穩定層面做雙方和好工作，爭取原告自願撤回起訴，避免首判不離的判決率過高和程式空轉問題。

改革家庭審判考核機制，落實家庭調查制度。廣為傳頌的馬錫五審判方式就是深入群眾，注重調查研究，依靠群眾，方便群眾訴訟。這種審判方式對於離婚案件審理具有重大意義，人們都說“清官難斷家務事”，主要對於家事糾紛的私密性而言的，法官通過短暫的庭審活動無法全面瞭解雙方當事人的家庭關係，就需要加強調查研究，通過深入群眾走訪調查，準確瞭解當事人的真實情況，傾聽群眾意見，作出公正有效的裁判意見，因此建立家庭調查制度，勢必增加了法官的工作量，延長了審理週期，對於家事審判要建立有別於其他案件的法官業績考核制度，充分發揮家事法官的積極性。

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