在全球化時代,高淨值人士尤其是超高淨值家族,通常會在全球進行資產配置,為離岸信託的運用提供了需求的土壤。由於能夠靈活挑選與家族目標符合的離岸地,如選擇政治環境穩定、外匯管制寬鬆、法律制度健全以及稅收政策優越的一些離岸島,離岸信託能夠將信託制度的功能發揮到極致。離岸信託如果運用得當,可以有效地幫助家族管理財產並實現安全、和諧、久遠等目標。
然而,離岸信託的功能或價值的發揮,是建立在合法合規與精心設計的基礎之上。在現實生活中,很多人卻忽視了這一前提,將離岸信託過度美化,盲目跟風,想方設法要設立離岸信託。一些客戶固執地認為國內家族信託沒有法制保障,國內沒法設立真正意義上的家族信託。
對於這類客戶,我們需要和他解釋,中國已經是一個法治國家,《信託法》2001年頒佈實施後,家族信託具有堅實的法律規範基礎。尤其是2020年5月全國人大三次會議表決通過的《中華人民共和國民法典》,個人財富保護有了更加堅強有力的後盾。國內家族信託不僅能合法設立,而且受到法律的嚴格保護。
另一方面,我們會解釋,離岸信託有其適用的邊界,並不是包治所有人百病的萬能神器。尤其是風險這一塊,務必高度重視。只有未雨綢繆地將各種可能遇到的風險考慮進來,聘請專業服務機構,提前進行頂層規劃,才能達成家族設定的目標。否則,不僅不能發揮離岸信託的真正價值,反倒會讓家族財富置於危險之中,甚至遭遇“傾覆”危機。
那麼,離岸信託通常會存在哪些風險呢?一般而言,離岸信託在設立及管理、運行過程中,可能遇到的風險至少包括法律陌生風險、法律衝突風險、稅務風險以及其他風險。
1、不熟悉域外法律引發的違法風險
信託制度起源於英國,與英美普通法制度有著天然的契合性。離岸地由於歷史原因,其法律制度與英國普通法制度非常相近,其信託法律中關於信託設立、信託形式、信託關係人的權利義務方面均與大陸法系的信託法有較大差異,不僅如此,即便是同屬英美法系的離岸地,不同離岸地之間的法律法規也存在明顯的國情差異,例如馬恩島規定如果受託人為自然人則不得少於2 人,毛里求斯規定本國的不動產不能作為信託財產等。因此,縱然是專門從事域外法律工作的專家,也無法做到對某一離岸地法律法規瞭若指掌的程度。對於一般民眾來說,那更是難上加難了,究竟域外某地的法律法規規定了什麼內容,如何做才能符合其法律要求,這些都是絕大多數人“經驗”之外的事情。
在這種情況下,貿然在域外設立離岸信託,無異於讓自己暴露在違法的風險之中。我們知道,設立信託必須符合法律的要求才能設立,如果設立過程違法但在當時又沒有發現,等到若干年之後再發現,那就晚了。這樣的信託,能實現我們當時設立信託的目的嗎?顯然不能。
遊走在非法邊緣的離岸信託,除了可能導致信託目的落空外,往往還可能給信託當事人帶來其他的危害。如在一些情形中,委託人家族、受託人機構等可能因信託違法而受到嚴厲的處罰。國際上對於洗錢、資助恐怖主義犯罪審查極為嚴格,在設立離岸信託之前,各國都要求對委託人資金來源的合法性進行盡職調查,委託人也必須如實說明資金的合法來源並提供相應的材料。如果這一環節出現問題,相關機構或個人可能面臨巨額罰款或刑事責任。可見,如果不了解不同離岸地法律制度方面的差異,很可能無法實現信託目的。
2、不同地域間法律衝突引發不確定性風險
信託具有五大基本要素。在離岸信託中,信託當事人(委託人、受託人和受益人)、信託財產所在地、信託管理地等各項因素,可能指向的司法轄區截然不同,因此,比較容易出現法律衝突的問題。
我們可以來看這樣一種極端情況:
中國人王某在東南亞地區經商多年,妻子和孩子早年都已經移民新西蘭,王某打算在Cayman設立一個家族信託,將東南亞的企業股權置入,由自己和新西蘭國籍的家人擔任受益人。同時,信託受託人的主要團隊是在BVI的分公司,平常處理各類信託事務都是在BVI進行。
這個案例中,王某設立的家族信託涉及到多個國家的法律適用問題。分別是委託人王某所在的中國,受託人及信託所在地Cayman,受益人新西蘭及中國,信託財產所在地東南亞國家,以及信託財產的實際管理地BVI。如果該信託合同沒有明確約定司法管轄區及適用的法律,一旦發生訴訟糾紛,那麼由哪里管轄及適用哪里的法律,存在較大的不確定性。不同地區的法律,對於同一訟爭事項,往往規定不同,甚至截然衝突。實踐中,訟爭各方會向有利於自己的司法轄區主張權利,而另一方則會千方百計提出管轄權異議及法律適用異議。
除了信託合同沒有約定外,信託當事人約定不明確、約定無效,也同樣會出現司法管轄區及所適用的法律不確定的問題。因此,對於存在多個涉外因素、可能由多個司法轄區管理並適用不同法律的離岸信託,最好在信託合同中提前謀劃,明確司法管轄區及適用的法律。
不過,即便當事人作出了明確約定,司法管轄、法律衝突、對外國裁判的承認與執行等問題,在出現紛爭時常常也會打破原本的規劃願景。不同的國家或地區對於域外判決的承認和執行,存在極大的差異,無論是需要經過的國內認可程式還是相關程式所費時間,也繁簡、長短不一。尤其是裁判地以外的信託財產的執行問題,某種程度上取決於財產所在地法院對外國管轄與判決的認同還是排斥。
在美國Anderson案中,法院判決信託委託人將海外信託財產調回國內清償債務,而根據信託計畫中的反脅迫條款,委託人無權調回信托財產,最終法院以“民事蔑視法庭”罪名將左右兩難的委託人夫婦收監六個月。因此,離岸信託適用法律具有複雜性、多樣性及不確定性,高淨值人士在設立離岸信託之前,有必要瞭解不同國家或地區之間的法律制度差異。
3、全球稅務透明化下的稅務風險
離岸信託誕生之初,規避本國稅收是委託人的重要目的之一。一些離岸地因金融資訊及稅收體制不透明、稅率極低、保密嚴格等特徵,為避稅、洗錢等行為提供了溫床,成為了全球著名的避稅天堂。
近年來,全球稅務透明化成為一種趨勢,開曼群島、英屬維爾京群島等面臨日益嚴格的稅收審查與離岸信託資訊透明審查。尤其是美國的FATCA和世界經濟合作與發展組織(OECD)推行的《統一報告標準》(Common Reporting Standard,簡稱CRS),對利用離岸信託避稅產生了重大衝擊。
根據CRS相關檔,金融機構應對在本機構開立的相關帳戶進行盡職調查,識別非居民金融帳戶,記錄並報送非居民金融帳戶相關資訊(帳戶持有人名稱、納稅人識別號、地址、帳號、餘額、利息、股息以及出售金融資產的收入等資訊)。根據帳戶持有人的不同,金融帳戶分為個人帳戶和機構帳戶。無論是個人還是機構,都會被進行嚴格的稅收審查。
FATCA和CRS是對金融資產的稅務資訊交換,現如今,想繼續利用離岸地的資訊不透明、嚴格保密等來實現資產的隱匿,顯然不再可能。在金融資產以外,開曼群島、英屬維爾京群島等地還紛紛頒佈實施經濟實質法案,對公司實質權益所有人進行嚴格的穿透識別,並推進將公司登記簿等資訊對外公開。
全球稅制透明化趨勢下,灰色資產“無處可逃”,逃稅避稅更是絕無可能。
4、其他風險
除了以上風險外,離岸信託也存在其他方面的風險。對國內高淨值人士來說,離岸地的法律浩瀚龐雜,毫無章法,而法律的專業性以及語言上的障礙,又加大了理解的難度。在設立離岸信託時,國內高淨值人士不得不完全依賴於專業的服務機構,如信託公司、財富管理公司、家族辦公室等。家族成員也需要借助專業機構的幫助,適當介入到家族財產的傳承和管理當中。一旦選擇的機構不慎,可能影響信託的順利運行。
不僅如此,信託當事人還可能面臨維權困難的風險。如果受託人或其他主體侵害了離岸信託委託人或受益人的利益,當事人之間的糾紛需要適用信託所在地的法律,同時,一些離岸地不承認、不執行外國判決,或者要求外國判決辦理登記或在離岸地重新提起訴訟。由於存在語言障礙、路途遙遠、律師費用高昂,加之某些離岸地法律對本國居民或財產的特殊保護,信託當事人維權並不容易,個中艱辛可想而知。
5、離岸信託:不是一場“說走就走的旅行”
由此可見,離岸信託並不是有利無害的法寶,如同硬幣的兩面,離岸信託在具有正面的價值的同時,也有負面的一面,不可過於神化或迷信。離岸信託並不是一個適合所有人的架構。
高淨值客戶應當破除對國內家族信託根深蒂固的偏見。離岸財富規劃,不是一場“說走就走的旅行”,而是一件關係到家族財富命運、家族人力成長的嚴肅的事情。如果想借助於離岸信託順利達成自己的目標,務必重視上述風險,精心籌畫,提前聘請靠譜、專業而值得信任的服務機構,做好頂層方案的前瞻設計。
歸根結底,離岸信託只是一個服務於家族目的的工具。離岸信託能否發揮作用和價值,取決於家族整體的目標。通常,離岸信託比較適用於在境外已經有資產、家族具有涉外因素,或者家族今後有跨境移民、生活或經營的人群。在我國目前嚴格的外匯管制之下,資金大規模出境是非常困難的,一些機構所謂的“出境管道”,往往是非法或處於灰色地帶的,存在極高的風險。
因此,如果家族的主要資產都在國內,且家族今後也沒有去境外經商、移民、定居等規劃安排,那麼,離岸信託並無多大的用武之地,因為境內資產難以裝入離岸架構之中,離岸信託的受託人也無法對境內資產進行真正的受託管理;更為重要的是,這樣的離岸信託架構,偏離於家族目標之外,對於家族財富的傳承、家族成員的成長沒有什麼助益。只有家族的主要資產已經在境外了,確有全球資產配置需求,同時家族成員具有海外經商、移民、定居等規劃需求,此時,搭建離岸信託架構才有現實的意義。
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