導讀：1月18日，娛樂圈驚爆大瓜，女明星鄭爽被曝與前男友張恒在美國代孕生子，如今兩個孩子已經一歲多。19日午間，鄭爽回應“代孕風波”，表示自己在中國國土之上沒有違背法律，在境外也是，並強調自己遭到勒索以曝光隱私的勒索。

關於代孕的問題，一直是公眾關注的熱點。那麼

我國的法律對代孕如何規定？

發生糾紛一般怎麼處理？

鄭爽身陷代孕風波

18日下午，鄭爽前男友張恒發文稱，自己不回國是因為必須滯留美國“照顧並保護兩個年幼無辜的小生命”。隨後他表示：“當然是我的寶寶哇”。

此後，據網易娛樂，張恒朋友提供了兩個小孩在美國的出生證明。

18日晚間，網易娛樂放出錄音，幾乎坐實鄭爽和張恒赴美代孕，且意圖棄養孩子一事。

張恒好友方面又向媒體提供了一段疑似鄭爽張恒父母錄音，經過剪輯的內容是疑似鄭爽與雙方父母關於如何處理孩子的對話。

錄音中，女方和父母都提出了棄養的意見：

“兩個人分開了，分開了就誰也養不起，就是跟醫院說一下，就棄養唄，就棄唄。”（女父）

“這兩個孩子就一句話不能要。”（女父）

“這兩個孩子七個月真的打不掉，TMD”（女）

“還有一種方法，就是，領養，就生下來後，就送人了（女母）”

男方父親則在錄音中拒絕這個提議：“不行的，你想的簡單了，這在美國都犯法的你知道嗎？”

19日午間，鄭爽在微博回應“代孕風波”：

央視評：代孕棄養法律道德皆難容

前有代孕媽媽遭“退貨”，後有某明星疑似代孕欲棄養，曝光錄音中“打也打不掉，我都煩死了”更令人憤怒。

代孕在我國被明令禁止，其對生命的漠視令人髮指：包生男孩代孕者懷上女孩會被強行打胎；胎兒如存缺陷或被丟棄…如此踐踏底線，法律難容，道德難容！

中央政法委點名批鄭爽

隨著知名女星鄭爽代孕棄養風波不斷發酵，19日中央政法委微信公眾號發聲表示，代孕棄養法理難容，絕不無辜。該文明確指出：

法學界判例與說法如何？

如今兩個孩子已經一歲多。

曝光的錄音顯示，鄭爽與父母對代孕還曾有過墮胎、棄養、送養孩子的想法。如今網傳因為鄭爽不簽字，兩個孩子無法辦理護照，導致孩子滯留在疫情嚴重的美國。

關於代孕的問題，一直是公眾關注的熱點。我國的法律對代孕如何規定？發生糾紛一般怎麼處理？

我國法律禁止代孕

代孕是指將受精卵子植入代孕媽媽子宮，由孕母替他人完成懷孕生產的過程。

現在的代孕行為，主要分為兩種方式：

一是有需求的夫妻提供精子和卵子，受精後由代孕者代孕生產。

第二種是由男方提供精子，與代孕者的卵子結合，由代孕者代孕生產。

中國政法大學人權研究院常務副院長張偉教授在接受21世紀經濟報導記者採訪時表示，關於“代孕”的問題，國際、國內討論都比較多 ，但是國內的法律對代孕是嚴格禁止的。國際上允許代孕合法化的國家也是少數，只有十幾個，主流的價值觀還是禁止代孕。

代孕在我們尚未有法律層面的規定，但有部委規章對醫療機構進行限制。

衛生部在2001年發佈生效的《人類輔助生殖技術管理辦法》（以下簡稱《辦法》）中曾明確做出過規定，醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。

其中第三條第二款規定，禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。

同時，根據該辦法第二十二條規定可知，開展人類輔助生殖技術的醫療機構違反本辦法“實施代孕技術的”，由省、自治區、直轄市人民政府衛生行政部門給予警告、3萬元以下罰款，並給予有關責任人行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

2013年衛生部《關於修訂人類輔助生殖技術與人類精子庫相關技術規範、基本標準和倫理原則的通知》中也明確，禁止了代孕技術的實施。

不難看出，我國法律對“代孕”的限制主要集中在對“有技術實施代孕的醫療機構”的規制，而沒有對孕母和代孕委託者作出禁止性規定。

張偉認為，真正有代孕需求或者需要其他“人類輔助生殖技術”的，主要是失獨家庭和存在不孕不育相關疾病的夫婦。如果代孕合法化，將會產生很多的問題社會問題。比如：

法律上如何確定孩子的母親？

如果代孕的孩子出生有缺陷和畸形怎麼辦？

代孕母親和提供卵子的母親誰具有撫養義務？

代孕後棄養了，是否構成遺棄罪？

在張偉看來，代孕的問題，是科技發展給人類帶來的煩惱，本質上也是人權問題。

他表示：“我們不僅需要探討科技發展的倫理，技術的限制，也要考慮法律對技術使用的規範。在有些情況下，代孕甚至有可能成為一個嚴重侵犯人權的黑色產業鏈。”

2015年國家衛計委再次發文，明確輔助生殖技術涉及醫學、社會、倫理、法律等諸多問題，屬於限制性應用的特殊臨床診療技術，必須嚴格監管，規範實施。其中要提到，“嚴厲打擊代孕、非法采供精、非法采供卵、濫用性別鑒定技術等違法違規行為”。

我國全國人大常委會在2015年12月審議的《人口計劃生育法修正案草案》中曾規定：

“禁止買賣精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式實施代孕，”在徵求意見過程中引起了全社會的廣泛爭議。

最終在2015年12月23日，全國人大常委會通過的《人口與計劃生育法修正案》刪除了“禁止以任何形式進行代孕”的條款。

但這是否意味著我國法律直接認可代孕呢？

倒也不是，因為孕母和委託者之間的“有償代孕協議”會被認定為“違反公序良俗”而無效，孕母沒法根據這份協議找對方要報酬，委託方也不可能據此要到孩子的撫養權。

也就是說這是一筆“沒有法律保障的交易”，吃虧了也得自己扛著。

《民法典》第一百五十三條規定：

違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。

違背公序良俗的民事法律行為無效。

此外，關於“代孕”所生孩子的歸屬問題，我國主要支持“分娩說”，即“孩子是誰生的就歸誰”，委託方肯定沒法直接獲得孩子父母身份的，自然沒有撫養權。

但是，考慮到孩子和委託方在遺傳資訊上也有極為密切的聯繫，且孕母往往也是弱勢的一方，難以獨立負擔孩子的全部撫養義務，所以委託方也要承擔一定的義務。

雖然委託方在理論上也可能通過“收養”獲得父母身份，但這不僅需要孩子的生父母（即孕母）同意，還需要其滿足“有特殊困難無力撫養”的條件。

一定程度，主動權還是掌握在孕母手上的。

《民法典》第一千零九十三條規定，下列未成年人，可以被收養：

（一）喪失父母的孤兒；

（二）查找不到生父母的未成年人；

（三）生父母有特殊困難無力撫養的子女。

綜上，在發生在國內的一次代孕交易中，孕母和委託方“沒有違法”，那麼如果這件事發生在直接允許代孕的國家，自然也很難被認定為“違法”。

不過，由於正規醫療機構不願冒風險搞代孕，委託方和孕母一般只能找“黑診所”，如果由此導致孕母嚴重身體傷害，“黑診所”可能構成“非法行醫罪”，委託方可能是該罪的幫助犯。

《刑法》第三百三十六條規定，未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，並處罰金。

此外，@央視新聞所批駁的“包生男孩代孕者懷上女孩會被強行打胎”行為，可能會因為對孕母造成嚴重傷害而構成“故意傷害罪”。

《刑法》第二百三十四條規定，故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。本法另有規定的，依照規定。

“胎兒如存缺陷或被丟棄”情況，則可能構成“遺棄罪”。

《刑法》第二百六十一條規定，對於年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

因此，鄭爽被曝涉嫌在美國代孕還試圖棄養孩子後，如果情況屬實，且她也已經通過美國的法律獲得了孩子的母親身份，那麼她最有可能涉及違法的其實是“試圖棄養”行為。

在民事領域，這是違反撫養義務之舉；在刑事領域，如果情節嚴重有可能構成“遺棄罪”。

律師建議出台司法解釋

目前，我國對代孕的限制主要是醫療機構端，但是公民之間的民事合同或者到海外其他國家進行代孕的問題仍然存在，發生糾紛後法律如何解決？

全國人大代表 、廣東國鼎律師事務所主任朱列玉律師在接受21世紀經濟報導記者採訪時表示：

“民法典只規定到民事責任，再怎麼細都不可能把實踐中所有的案例都規定到。如果司法實踐中有這樣的案件，最高人民法院就應該根據這些案例做一個司法解釋，讓判決有法可依，有章可循”。

在法律代孕是違法的情況下，這位女明星在國外進行了代孕行為，將產生哪些法律責任？

朱列玉表示，第一個責任就是孩子的撫養問題。

代孕出生的孩子誰來撫養？國內的法律和司法解釋都沒有明確規定。

在國內法院的判決中，一般根據生育分娩確定孩子的母親，就是誰生的就是誰的，而不是根據卵子的提供確定孩子母親。再比如通過精子庫捐贈的精子懷孕生產的情況，如果去找孩子的生物學父親去要撫養費，法院是不支持的。

朱列玉還表示：“我個人認為，違法的代孕行為，如果發生糾紛要按照這樣的原則承擔責任。委託人和孕母都要爭孩子的時候，應判給代孕人，即十月懷胎生的孕母，孕母對孩子的生育感情更深。如果都不要這個孩子的情況，應該判給委託者或者卵子提供方，因為你是發起方，是始作俑者”。

在朱列玉看來，民法的原則之一是公序良俗原則，通過經濟制裁來規範民事行為，有利於樹立一個良好的社會風尚。

還有的關係更負責，委託人想要委託別的代孕生孩子，孕母之外卵子由第三人提供，這種情況孩子撫養責任如何劃分？朱列玉認為，委託人、卵子提供者、代孕人都有責任，三者可以分擔責任，但是相互之間承擔連帶責任。 

實踐中法院判例

在司法實踐中，確實有不少代孕的糾紛。

記者梳理中國裁判文書網上幾個常見的案例。

案例一：無婚姻關係非生物學母親與代孕孩子無親子關係 

王某（男）與沈某（女）分別離異後同居，2015年兩人共同作為委託人，委託代孕機構以王某的精子，用試管嬰兒代孕的方式孕育一個孩子。2016年12月，代孕生產的孩子小王在上海某醫院出生，“出生醫學證明”顯示：母親姓名沈某，父親姓名王某。

此後，王某代理小王，要求確認與沈某無親子關係。理由是代孕行為本身是不合法的，沈某非代孕者，只是代孕過程中借用了沈某的身份，且沈某與其父只是男女關係，未實際撫養過小王，故要求法院確認小王與沈某之間不存在親子關係。

沈某表示，她與王某長期以夫妻名義共同生活，雙方有共同養育子女的合意，故決定尋求代孕服務，沈某與小王雖沒有血緣關係，但沈某系小王的分娩媽媽。不過法院最終認定，醫院的產婦分娩記錄中的“沈某”與其身高、血型等都不符。

鑒於此，法院判定，小王系其父親王某自行提供精子,由非法仲介供卵進行試管嬰兒代孕所生，顯然與沈某沒有生物學上的血緣關係。沈某主張其為小王的分娩媽媽，但從“代孕協議”和醫院記錄來看，不能證明。由於王某與沈某雖存在特殊的男女關係，但最終未轉變為合法的婚姻關係，因此判定小王和沈某之間不存在法律上的親子關係。

案例二 ：繼母取得無血緣關係的代孕孩子撫養權

羅某與陳某兩夫妻協議一致，共同購買他人卵子，並由羅某提供精子，通過體外授精－胚胎移植技術，出資委託其他女性代孕，於2011年2月13日生育一對異卵雙胞胎。2014年2月7日羅某因病經搶救無效死亡，陳某攜兩名孩子共同生活。2014年12月，羅某的父母提起監護權之訴，要求確認其兩人為兩名孩子的監護人，判令陳某將兩名孩子交由其撫養。訴訟中法院委託司法鑒定，鑒定結論為：不排除羅某父母與孩子存在祖孫親緣關係；排除陳某為孩子的生物學母親。

陳某認為，以代孕方式生育子女系經其夫妻雙方一致同意，孩子出生後亦由其夫妻實際撫養，故應適用最高院1991年的《關於夫妻關係存續期間以人工授精所生子女的法律地位的函》推定為其夫妻的婚生子女，或根據孩子自出生起由其夫妻共同撫養的事實，認定為形成事實收養關係或者有撫養關係的繼父母子女關係。

一審法院判決兩名孩子由羅某父母（即孩子的祖父母）監護；陳某上訴，二審認定兩名孩子的監護權屬於陳某，駁回羅某父母的訴請。

案例三：用他人精子受精的孩子，算婚生子 

李某與郭某為夫妻，2004年1月，李某和郭某順共同到醫院簽訂了人工授精協議書，利用他人精子對妻子李某實施了人工授精，後李某懷孕。2004年4月，郭某因病住院，其在得知自己患了癌症後，向李某表示不要這個孩子，但李某不同意人工流產，堅持要生下孩子。5月20日，郭某順在醫院立下自書遺囑，在遺囑中聲明他不要這個人工授精生下的孩子，並將房屋贈與給自己父母。郭某於5月23日病故。

法院認定，夫妻關係存續期間，雙方一致同意利用他人的精子進行人工授精並使女方受孕後，男方反悔，而女方堅持生出該子女的，不論該子女是否在夫妻關係存續期間出生，都應視為夫妻雙方的婚生子女。郭某在遺囑中否認其與李某所懷胎兒的親子關係，是無效民事行為，應當認定孩子是郭某和李某的婚生子女。郭某在立遺囑時，明知其妻子腹中的胎兒而沒有在遺囑中為胎兒保留必要的遺產份額，該部分遺囑內容無效。

案例四：代孕服務合同無效 雙方按過錯擔責 

孫某與深圳A公司簽訂《美國自體移植（含PGD）合同》，該公司為孫某提供赴美取卵代孕服務，孫某要求西爾斯返還她已經支付的十五萬元。

最終法院認為，代孕合同無效，雙方根據已經實際提供的服務和發生的費用，公平合理地結算費用。該公司只為孫某提供了前期部分服務，沒有提供中期後期服務，一審法院判令A公司返還十萬元給孫某，A公司上訴，二審維持原判。

• 案例五：代孕寶寶因先天缺陷死亡 代孕機構判擔責70%

尹某與廣州 B公司簽訂代孕協議，約定B公司通過試管嬰兒代孕（需胚胎性別檢測為男孩）給其代孕生一子。為此，尹某一共支付了費用59.3萬元。不過，該代孕嬰兒一出生便是非健康的高危兒，僅存活了57天就去世了。為此，尹某起訴到法院，要求確認代孕合同無效，B公司退還59.3萬元，以及尹某為代孕母親的生產及高危嬰兒的治療醫藥費8.4萬元。

法院認定，代孕合同違背公序良俗，損害社會公共利益無效。尹某及B公司均應知曉該合同系無效合同，但仍繼續簽訂並實際履行，雙方都存在過錯，鑒於B案涉試管嬰兒及代孕服務的提供者，對於案涉無效合同的簽訂及履行存在較大的過錯，一審法院認定B公司的過錯比例為70%，尹某的過錯比例為30%。

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