“最近，隨著民政部出臺新版本離婚登記實施細則，“離婚冷靜期”再次成為微博熱搜。離婚冷靜期可能是近年來爭議最大的一條法律，離婚冷靜期給人的直觀感受是離婚自由被侵犯，但是立法者所要考慮的不僅僅是個人的感受，也要從法律邏輯和社會實用角度來考慮。離婚冷靜期的立法邏輯具有社會基礎和法理基礎，但是它的出現與目前大多數適婚人群的婚戀觀存在衝突，同時面臨配套制度有待完善問題，這些都可能會影響立法目的的順利達成。本文將介紹離婚冷靜期制度的合理性，以及其所面臨的挑戰。”

1、離婚冷靜期是否侵犯了離婚自由？

（一）什麼是離婚自由？

在討論離婚自由前，有必要鋪墊一下在哲學家和立法者眼中，什麼是婚姻？

婚姻的本質是契約關係。康德認為“婚姻就是兩個不同性別的人，為了終身互相佔有對方的性功能而產生的結合體……它是根據人性法則產生其必要性的一種契約。”

我國婚姻法沒有明確說婚姻是一種契約，但從整體來看，我國婚姻法的規定是認可婚姻契約論的。其他國家的法律對婚姻契約論的認可更為直白。比如，在《奧地利普通民法典》中，“婚姻的定義是，家庭關係因婚姻契約而成立。在婚姻契約中，不同性別的兩個人，依法表示，彼此在不分離的共同體內共同生活，生養和教育子女，並相互扶助的意願。”

對於一般的契約關係而言，從法律的角度看，解除方式有兩種：約定解除、法定解除。也可以將其理解為：雙方協商一致解除、單方在特定情況下解除。對於單方解除在一般的契約關係中非常常見，比如在房屋租賃關係中租客經催告仍不交房租，房主就可以單方通知解除租賃合同。

然而，對於婚姻關係而言，是不存在單方通知解除婚姻關係的。單方強烈要離婚，必須通過訴訟的方式，讓法院決定是否可以離婚。這樣設計有三個目的：

婚姻法也是“家庭法”，夫妻締結婚姻的同時也創立了一個家庭，尤其是出於對未成年人的保護，需要法院作出有利於未成年人的安排；

婚姻期間的共同財產糾紛需要法院裁判；

保護婦女權益。

第一、二點非常容易理解，對於第三點可能會引起讀者的質疑，因為我國現在的離婚訴訟有73.4%是女性提起的，按理說對單方離婚更加寬容才是對女性的保護。然而，回顧歷史，男性曾經是訴訟離婚的主力。1991年至1993年,男方主動起訴離婚的占65%。在1981年的一篇《談談切實保障離婚自由問題》的論文中，描述了當年同時存在著封建思想限制婦女的離婚，以及存在著喜新厭舊的男性，通過結婚離婚，玩弄婦女感情的兩種情況。如果任由一方強烈要求離婚就可以離婚的話，在當時就會造成原本經濟弱勢的女性失去了婚姻共同財產制度的保護，失去了收入來源，進而導致女性權益受損。所以，上個世紀的婚姻法在解放婦女的同時，還承擔了保護婦女權益的功能。

離婚從來不是一個感情糾紛，是一個綜合未成年子女保護、家庭關係肢解、財產分割、婦女權益保護的複雜問題。《民法典》用“婚姻家庭篇”取代《婚姻法》正是在說明婚姻不僅是兩個人的感情關係，更是一個家庭組織。離婚的自由，自然也受到了法律的多重限制。所以，在目前的婚姻制度下，解除婚姻這種契約只有兩種辦法，要麼雙方達成一致登記離婚，要麼一方訴訟離婚，如下圖所示。

《新版離婚流程》

（二）離婚冷靜期是否違背法理？

對於離婚冷靜期是否違背法理的問題已經被反對者炒得火熱，以下就以Q&A的形式來回答最熱門的幾個相關爭議：

離婚冷靜期反悔了怎麼辦？

離婚冷靜期僅限於登記離婚，也就是雙方都同意離婚的情形，此情形下辦理離婚需要比以往多等待一個月。對於只有一方申請離婚的情形只能以訴訟方式處理，不適用離婚冷靜期的規定。如果在登記離婚時的冷靜期內一方反悔了，說明一方沒有思慮成熟，另一方可以通過訴訟方式離婚。讓雙方謹慎思考個人、家庭和子女的未來，允許一方在冷靜期後悔，防止“晚上吵架，早上離婚”，本就是這一制度的立法初衷。

離婚冷靜期是否會縱容家暴？

當家暴發生後，通常來講是由受暴一方訴訟離婚，在訴訟離婚的情形下並不適用離婚冷靜期的規定，不存在因離婚冷靜期縱容家暴的情形，此時的受暴一方可以在訴訟時申請“人身保護令”從而更好地保護自己，同時可以通過訴訟獲得損害賠償。在協議離婚的情形下，離婚冷靜期的設置也並不妨礙受暴一方根據《反家庭暴力法》向公安、社區、法院獲得幫助。

反對者認為減緩離婚速度會造成更嚴重的後果。然而，家暴是一個複雜的犯罪學問題，它的犯罪動機不能簡單以是否離婚來判斷。家暴者的施暴心理，也不會因為離婚而終止。比如今年四川阿壩州的不幸被在直播中被前夫縱火殺害的網紅拉姆，她就是在離婚後被前夫殺害的。家暴者的變態心理不僅針對伴侶，在今年11月哈爾濱雙城區一名法官就因為判決家暴者離婚，而遭到家暴者的報復殺害。

所以，對家暴的懲治和防範不能僅靠離婚訴訟來處理，需要引起基層社區組織、司法機關、其他家庭成員，以及全社會的重視。

離婚冷靜期是否會有利於轉移財產？

答案是否定的，婚內轉移財產並不是一個聰明的選擇。《民法典》第1092條規定，夫妻一方隱藏、轉移財產的，在分割財產時，對該方可以少分或者不分。離婚後，如果另一方又發現上述情形的，可以請求再次分割夫妻共同財產。

針對這個問題，當事人也可以向法院申請調查令，調查對方的財產情況，查閱銀行流水。最高人民法院發佈的第66號指導案例也印證了法院對於婚內轉移財產的懲罰態度。

明明有复婚制度為什麼還需要離婚冷靜期？

复婚與離婚冷靜期不存在矛盾，如果通過增設冷靜期就能讓婚姻複合，避免一次離婚程式，從而避免一次財產分割、子女撫養權分割、家庭關係肢解。那麼從效率價值上來看，增加冷靜期顯然是有利的。

2、合情合理：離婚冷靜期的立法背景

（一）立法歷史

離婚冷靜期並不是這兩年才提出的概念，也不是立法者“為了壓制離婚率”拍腦袋想出的辦法。“離婚冷靜期”的立法討論，可以追溯到本世紀初。1994年的《婚姻登記條例》規定有一個月的審查期。2003年為了提高行政效率，《婚姻登記管理條例》將一個月的審查期廢除，改為“審查後，確定雙方表達真實，對離婚協議無異議的，應當場予以登記。”這個規定沿用至今。

然而，“即申即離”的離婚方式過於簡單，對比發達國家的離婚政策，我國的離婚制度存在兩個問題：

第一，“閃婚”和“閃離”現象的大量出現。晚上吵架，早上就可以離婚，婚姻的嚴肅性受到了挑戰。即便做了離婚登記，也有很多夫妻未就子女撫養、共同財產分割、父母養老問題做出妥善安排。根據最高人民法院2018年發佈的《司法大數據專題報告》顯示，每年有超過25000起離婚後財產糾紛，很多夫妻在離婚時沒有處理好雙方的財產問題。

第二，從政府服務角度看，政府僅承擔了婚姻登記服務，沒有為夫妻提供足夠的輔導，也沒有對婚姻中的未成年子女和婚姻中的弱勢方提供足夠的幫助。

（二）社會實驗與域外經驗

作為一門社會科學，立法同樣需要實驗來證明可行性。一些地方對“離婚冷靜期”進行試點。比如，浙江省慈溪市民政局試行了“預約離婚”制度，即當事人在預約一周後才能辦理離婚手續，結果47.54%的預約離婚的夫妻在一周後放棄了登記離婚。浙江省寧波市江北區婚姻登記處啟動了婚姻調解專案，對前來離婚的夫妻進行調解工作，使當事人在調節過程中進行冷靜思考，43.5%的夫妻放棄了離婚登記。

在國外，不少發達國家通過類似離婚冷靜期的制度，減少家庭解體。韓國在多年的司法實踐後，2007年在《韓國民法典》中規定了離婚熟慮期制度，該制度規定普通夫妻離婚需要一個月的離婚熟慮期，如果夫妻雙方有需要撫養的子女時，離婚熟慮期為三個月。

英國的離婚程式，包括了反省與考慮期、諮詢與調解制度和強制離婚協議。英國法律規定，雙方當事人主張離婚的，應當先參加資訊會議（類似調解），在會議中進行婚姻輔導，以獲得心理、法律、子女撫養方面的幫助。在參加會議三個月後，仍然要離婚的，可以向法院起訴，法院為當事人指定反省與考慮期。一般情況下，反省與考慮期為九個月，如果有未滿16周歲的子女，法院會延長六個月的反省與考慮期。如最終仍無法調和矛盾，將判決准予離婚。有未成年子女的，將強制要求雙方達成撫養計畫和協議後，才准予離婚。

對比發達國家，我國此前的離婚登記制度過於簡單。沒有冷靜期，沒有調解程式前置，沒有婚姻輔導，也沒有對未成年人的保護政策。中國法學會婚姻家庭法研究會的夏吟蘭教授認為：“我國的登記離婚制度已經是世界上最自由的離婚制度之一。”

因此，從實驗結果和發達國家經驗來看，“離婚冷靜期”制度具有合理性。

3、如何更好實現離婚冷靜期的立法初衷

關於離婚冷靜期的立法初衷，全國人大常委會法工委民法典編纂工作專班成員、清華大學法學院教授龍俊表示，“這一規定，主要針對的是目前社會上經常發生的所謂‘閃婚閃離’，尤其是‘衝動離婚’現象。比如，有的夫妻早上打架下午就去離婚。為了減少這種現象，民法典就從制度上進行了設計。”但是，這樣一個“合理合情”的制度為何會引發激烈的觀點交鋒？它的出現與目前的社會觀念存在一定的矛盾，制度的有效落實還需要更多配套制度和管理的支撐。

第一，調節婚姻關係除了法律規定外，還需要文化與觀念層面的引導。

法律一直是隨著社會的發展而變化的，婚姻法的制定與修改一直隨著社會背景而發生變化。離婚冷靜期的反對者們很喜歡舉出鄧穎超對1950年婚姻法的論述，鄧穎超在主持婚姻法立法工作時強調，出於對婦女利益的保護，如果一方堅持離婚，法院應當准予離婚。不過，這樣的觀點有其特殊的歷史背景和政治目的。當時存在著大量的包辦婚姻、一夫多妻的情況，把婦女從封建婚姻中解放出來是當時婚姻法最大的目標。但是，相對寬鬆的離婚政策在改革開放後就顯現出問題，就像前文所述，男性也有可能利用離婚政策的寬鬆傷害婦女。於是，在包辦婚姻現象基本消除後，婚姻法對女性的保護逐漸轉變為審查是否真的感情破裂，離婚是否會導致婦女兒童權利受損。

資訊時代，女性的教育水準、社會地位、經濟水準都大幅提升，生產力和社會保障水準的提高讓女性更為獨立，女性在生活上不再依附男性，婚姻不再是女性的必需品。女性訴訟離婚的比例已經增長到了73.4%。通過限制離婚來保障女性權益的情形越來越少。

法律是冰冷的條文，但是在條文背後是對每一個個體權益的保護。如何使有溫度的立法初衷被接納、認可和落實，僅有條文規定是不夠的，需要社會管理部門在社會文化和觀念引導方面做更多的艱苦細緻的工作，在社會上引導樹立更嚴肅的婚姻觀念，才能夠使“衝動離婚”及其引發的社會問題得到有效的解決。

第二，離婚冷靜期的配套管理制度建設。

立法者期望通過離婚冷靜期期間雙方更理智地看待婚姻。然而，發達國家在設立離婚冷靜期的同時，配套了婚姻輔導師和未成年人保護諮詢措施。發達國家平均每300個家庭就有1名婚姻家庭諮詢師，每千人擁有一個心理諮詢師。按此標準，我國的心理諮詢人員缺口超過100萬人，目前只有一二線城市的民政部門配有婚姻輔導顧問，且數量較少。在此背景下，離婚冷靜期施行後，大多數中國夫妻只是空等了一個月，很難享受到婚姻家庭諮詢輔導。立法者所期望的達到的通過冷靜期提供婚姻輔導和未成年人關照的目標可能成為空中樓閣。因此，需要增加基層組織婚姻輔導人員和心理工作者的數量，並使他們的工作產生實效，才能真正達到立法者所期望的目的。

第三，離婚訴訟特別程式有待完善。

離婚冷靜期的規定可能會導致訴訟離婚數量的增加，而在我國訴訟離婚又是一條艱難的道路。根據司法大數據報告，全國一審訴訟離婚糾紛中僅有34.19%的案件判決離婚，更為嚴重的是在家暴案件中法院支持解除婚姻關係的判決比例僅占28.45%。

究其原因，並非法院枉法，而是我國缺少針對離婚糾紛的訴訟程式，導致原告一方難以提出符合證據規則要求的證據，原告的舉證責任過重。發達國家的經驗是，設置特別的離婚訴訟程式，降低離婚訴訟中的證據要求，只要求蓋然性的證據即可。離婚冷靜期的設置使離婚變得“更不容易”，離婚訴訟特別程式的完善可以使那些確實只能通過離婚解決問題的家庭（個人）能夠更有效地達成目的。

4、結語

從理性的角度看，離婚冷靜期的設置無論在法理、社會實驗、域外經驗上都沒有錯。但是，《民法典》之外的配套措施目前是不完善的，需要持續改進才能達到立法目的。不過，法律具有引領作用，離婚冷靜期的激烈討論確實讓適婚青年們重新審視了一次婚姻制度，在面對婚姻時更為慎重，“閃離”的另一面——“閃婚”的減少本身也符合最初立法提議者的期望。

反對者在反對離婚冷靜期的時候，潛意識裏是反對的是婚姻制度本身。反對的是，婚姻沒有單方解除權。然而，如果婚姻關係能夠更容易地單方解除，婚姻的“穩定”、“持久”、“忠誠”的特質就發生了根本性的變化。未來，這樣的婚姻關係該怎樣定義，就需要哲學家來回答了。

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