一、寫在前面

當當網創始人李國慶夫妻二人的股權之戰愈演愈烈，先是離婚訴訟，再是李國慶帶人搶奪公章。2020年8月9日晚，李國慶又在自己微博爆料：自己和俞渝被兒子告上法庭，目的是要求法院確認自己和俞渝為他代持北京當當網資訊技術有限公司（以下簡稱“當當公司”）的代持協議有效。李國慶兒子出生於美國，若股東為美國籍，該股權代持協議效力如何？

二、律師：股權代持效力的3大問題

問題一：涉外股東糾紛，中國法院是否有管轄權？

YES.

《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第十四條規定，“法人及其分支機構的民事權利能力、民事行為能力、組織機構、股東權利義務等事項，適用登記地法律”。本案中當當公司的登記地位於中華人民共和國境內，故應適用中華人民共和國法律。

問題二：實際股東系外國人是否必然導致代持協議無效？

NO.

《公司法解釋（三）》第二十四條，有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。該合同有效涵蓋以下三項內容：

（1）法律層面上，認定有限責任公司名義股東和實際股東之間的代持股合同，合法有效。

（2）實際股東主張投資權益歸屬的，人民法院應當支持。

（3）實際股東要求變更為顯名股東的，未經其他股東過半數同意，不予支持。

即，在合同層面上，如無合同法52條情形的，尊重當事人意思自治原則，合同有效。同時，根據合同法上的公平原則，誰投資誰受益，實際出資的股東要求享有出資人投資收益，於法有據。

問題三：本案中，合同法第52條會導致外籍股東的代持協議無效麼

NO.

外籍股東是否導致協議無效，主要根據該目標公司所處行業是否屬於“負面清單”即，是否屬於違反法律的強制性規定。

《中華人民共和國外商投資企業法》允許外國籍自然人、法人在中國進行投資，但該投資需符合一定條件。根據《中華人民共和國外商投資法》第二十八條 外商投資准入負面清單規定禁止投資的領域，外國投資者不得投資。外商投資准入負面清單規定限制投資的領域，外國投資者進行投資應當符合負面清單規定的條件。

因此，只要不屬於負面清單禁止或限制投資領域，即不屬於合同法第52條第五十二條（五）違反法律、行政法規的強制性規定。

根據公開數據顯示，北京當當網資訊技術有限公司（“當當公司”）的經營範圍：國內版（不包括港、澳、臺版）圖書、期刊的網上零售業務；電腦軟體及硬體、電子商務技術、互聯網及電子出版技術開發、技術服務、技術諮詢、技術培訓；生產電腦、輔助設備；銷售日用品、電子產品、家用電器、電腦、軟體及輔助設備、通信設備（不包括專業通信設備）；貨物進出口；出租商業用房。

根據《外商投資准入特別管理措施（負面清單）（2019年版）》與當當公司的相關的僅有“出版物印刷須中方控股”、“禁止投資圖書、報紙、期刊、音像製品和電子出版物的編輯、出版、製作業務”。

而當當公司的經營範圍顯然不包括出版物印刷和出版物編輯製作，因此，筆者認為，當當公司不屬於“負面清單”中外方禁止或限制投資的行業。

因此，本案的股權代持協議並不因為其子的外籍身份，而導致代持合同無效。

三、司法判例中外籍股東請求確認股東身份的審理思路

1、公司經營範圍不屬於“負面清單”範圍，法院支持美國籍股東辦理工商登記為顯名股東。

上海市第一中級人民法院審理的上海紐鑫達公司與Carson **股東資格確認糾紛二審案件【案號：（2020）滬01民終3024號】本院認定，程**系紐鑫達公司的股東，張*名下26%的紐鑫達公司股權應歸程**所有。《中華人民共和國外商投資法》取消了原先中外合資經營企業中，中方自然人合營的限制。且《中華人民共和國外商投資法實施條例》第三條明確，“外商投資法第二條第二款第一項、第三項所稱其他投資者，包括中國的自然人在內。”鑒於我國對外商投資實行准入前國民待遇加負面清單管理制度，一審法院亦在一審訴訟期間致函有關行政管理機關，得到了“……上海紐鑫達進出口有限公司所從事領域亦不屬於外商投資准入特別管理措施（負面清單）內範圍，……我委辦理Carson**變更為上海紐鑫達進出口有限公司股東，並將上海紐鑫達進出口有限公司變更為外商投資企業的備案手續不存在法律障礙”的復函。因此，程**要求變更登記為紐鑫達公司股東，無需履行特別的審批手續，不存在法律和政策上的障礙。

2、實際投資者請求確認在外商投資企業中的股東身份須符合以下條件：（1）投資者已經實際投資，（2）名義股東以外的其他股東予以認可，（3）訴訟期間已征得外商投資審批機關同意。

上海市第二中級人民法院審理的上海年合公司、何*與林*股東資格確認糾紛案【（2015）滬二終民商終字第S1698號】認為：《最高人民法院關於審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定一》，該規定第十四條規定：“當事人之間約定一方實際投資、另一方作為外商投資企業名義股東，實際投資者請求確認其在外商投資企業中的股東身份或者請求變更外商投資企業股東的，人民法院不予支持。同時具備以下條件的除外：一實際投資者已經實際投資；二名義股東以外的其他股東認可實際投資者的股東身份；三人民法院或當事人在訴訟期間就將實際投資者變更為股東征得了外商投資企業審批機關的同意”。本案中，一審法院在訴訟期間就林*變更為年合公司股東的限制及經營範圍問題向有關機關徵詢意見。上海市青浦區經濟委員會向一審法院出具復函，明確：所涉企業從事的經營範圍中不存在我國法律法規禁止或限制外資准入事項。故一審法院就林*變更為年合公司股東事宜已經征得上海市青浦區經濟委員會的同意。綜上，年合公司和作為顯名股東的何**當然負有及時履行辦理相應股東變更登記的報批義務。

3、未取得其他股東同意，亦未能證明已經實際投資的，外國國籍股東請求確認股東身份的訴請被駁回。

上海市第一中級人民法院審理的汪**（ANG**）訴上海宇沃公司股東資格確認糾紛一案【案號:（2018）滬01民終13185號】認為：第一、《合夥合同》雖約定了出資額、方式、期限，但宇沃公司否認汪**（ANG**）曾向其出資，......且汪**（ANG**）也未提供證據證明其向宇沃公司實際履行了出資義務，故無法認定汪**（ANG**）已經依法向宇沃公司出資。其次，根據相關規定，實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記的，依法不予支持。根據上述規定，退一步來講，即便汪**（ANG**）系實際出資人，鑒於宇沃公司股東餘**、羅**明確不同意成為汪**（ANG**）股東，汪**（ANG**）要求確認其享有宇沃公司股東資格的請求，亦無法得到支持。

四、總結

股權代持合同，並非由於委託人系外籍身份而無效，除非該公司所屬行業屬於《外商投資企業》中“負面清單”外商投資禁止或股權比例限制的行業。

若進一步的，該外籍股東請求公司確認其股東身份的並辦理工商變更的，須滿足以下條件：

1）外籍股東已經實際投資，即具有投資公司的意思表示

2）名義股東之外的其他股東認可其股東身份，同意將隱名股東變為顯名股東。

3）外籍股東在訴訟期間就將實際投資者變更為股東征得了外商投資企業審批機關的同意。

本文來源：上海股權律師楊喆微信公眾號

本文作者：楊喆律師，北京盈科（上海）律師事務所

免責聲明：本平臺不保證所提供資訊的精確性和完整性，內容僅供學習交流和參考，對任何人使用本資訊所引發的任何直接或間接損失均不承擔任何法律責任，我們旨在傳播美好。