8月9日晚間，當當網創始人李國慶在其個人微博上稱，自己和俞渝被兒子告上法庭，目的是要求法院確認我和俞渝為他代持當當股份的代持協議有效。

代持股協議又稱隱名出資協議、隱名持股協議即顯名股東和隱名股東約定，隱名股東以顯名股東的名義出資為公司的股東並由隱名股東承擔投資收益和風險的協議。

那麼，在司法實踐中，代持股協議的效力如何認定呢？

李國慶兒子要求法院確認

李國慶和俞渝為他代持當當股份的代持協議有效。

8月9日，李國慶發佈微博稱，自己收到了一紙訴狀，自己和俞渝都成為了被告。原告是兒子，要求法院確認李國慶和俞渝為他代持當當股份的代持協議有效。據當當網此前透露，俞渝持股52.23%，李國慶持股22.38%，他們的孩子持股18.65%(由父母代持)，兩個管理層合夥企業持股3.58%、2.93%。

中新網微博截圖

李國慶微博截圖

8月9日晚間，李國慶發表長篇微博回應兒子起訴自己和俞渝，全文如下：

法院對代持股協議的效力如何認定？

《最高人民法院關於適用<公司法>若干問題的規定(三)》（以下簡稱《公司法司解三》）第25條第1款和第2款分別對有限責任公司股權代持協議的法律效力和投資權益歸屬作了規定。

《公司法司解三》第25條第1款規定：“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第52條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。”該款規定將股權代持協議作為一般合同，依合同法規則來評價其效力——如果不存在合同法第52條規定的法定無效情形的，代持協議有效。

《公司法司解三》第25條第2款規定：“前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。”該款規定明確了隱名股東對投資權益享有權利，進一步維護了股權代持協議的法律效果。

裁判規則

1.有限責任公司實際出資人與名義出資人簽訂的隱名出資協議若無合同法規定的無效情形，應當認定其有效——張建中訴楊照春股權確認糾紛案

本案要旨：有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，該合同如無合同法第五十二條規定的情形，應當認定為有效。實際出資人有權依約主張確認投資權益歸屬。如實際出資人要求變更股東登記名冊，須符合《公司法》第七十一條的有關規定。

人民法院在審理實際出資人與名義出資人之間的股權轉讓糾紛中，以在所涉公司辦公場所張貼通知並向其他股東郵寄通知的方式，要求其他股東提供書面回復意見，公司其他股東過半數表示同意股權轉讓的，應當認定該股權轉讓符合《公司法》第七十一條的規定，名義出資人應依約為實際出資人辦理相應的股權變更登記手續。

審理法院：上海市靜安區人民法院

來源：《最高人民法院公報》2011年第5期(總第175期) 

2.實際出資人與名義股東之間的代持股合同關係如無法律規定為無效的情形，應認定為有效，但不能對抗破產債權人——王文華訴宜興申利化工有限公司股東資格確認糾紛案

本案要旨：實際出資人借用他人名義向公司出資，該他人為公司的名義股東。實際出資人與名義股東之間的代持股合同關係如無法律規定為無效的情形，應認定為有效。在名義股東破產後，實際出資人以其為代持股權的實際權利人為由提起訴訟，要求確認股權歸其所有的，人民法院應優先保護名義股東的破產債權人作為善意第三人依據公示內容對訟爭股份的信賴利益，不應支持實際出資人的訴訟請求。

案號：（2017）蘇02民終3255號

審理法院：江蘇省無錫市中級人民法院

來源：《人民司法（案例）》2019年第5 期

3.上市公司股權的隱名代持行為損害社會公共利益，代持協議應認定為無效——楊金國、林金坤股權轉讓糾紛案

本案要旨：上市公司發行人必須真實，並不允許發行過程中隱匿真實股東，否則公司股票不得上市發行，通俗而言，即上市公司股權不得隱名代持。公司上市前，一方代另一方持有股份，並以其自身名義參與公司上市發行，實際隱瞞了真實股東或投資人身份，違反了發行人如實披露義務，為相關規定明令禁止，並損害社會公共利益，因此代持上市公司股權的協議無效。

案號：(2017)最高法民申2454號

審理法院：最高人民法院

來源：中國裁判文書網 發佈日期：2018-07-17

4.代持保險公司股權損害社會公共利益，代持協議無效——福建偉傑投資有限公司、福州天策實業有限公司營業信託糾紛案

本案要旨：當事人簽訂信託持股協議的行為違反中國保險監督管理委員會《保險公司股權管理辦法》有關禁止代持保險公司股權的規定，對該持股協議的效力審查從上述部門規章的規範目的、內容實質，以及實踐中允許代持保險公司股權可能出現的危害後果進行綜合分析，違反該規定將會損害社會公眾利益，依據《合同法》第五十二條第（四）款，相應代持協議應認定為無效。

案號：（2017）最高法民終529號

審理法院：最高人民法院

來源：中國裁判文書網 發佈日期：2018-07-20

司法觀點

1.在對股權代持協議進行效力認定時應當區分效力性強制規定和管理性強制規定

關於股權代持效力的認定應當依據合同法第五十二條來加以判斷。合同法第五十二條規定了多種合同無效的情形，但司法實踐中最為常見的情形無疑還是合同法第五十二條第一款第（五）項的“違反法律、行政法規的強制性規定”。不過不應忽視的一點是，在依據合同法第五十二條第一款第（五）項對股權代持協議進行效力認定時，還應當遵從最高人民法院《關於適用合同法若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋（二）》）第14條的規定，即必須是違反法律、行政法規的效力性強制性規定的股權代持協議才可認定為無效。而根據通說，強制性規定分為效力性強制規定和管理性強制規定，因此在對股權代持協議進行效力認定時應當區分效力性強制規定和管理性強制規定，這也是最高人民法院對於合同效力進行司法認定的要求之一。

關於二者的區分與認定，現在我國比較成熟的觀點是王利明教授的三分法：

第一，法律法規規定，違反其某一規定將導致合同無效或不成立的，此規定為當然的效力性規定；

第二，法律法規雖然沒有規定違反其規定將導致合同無效或不成立，但違反該規定若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益，這亦屬效力性規定；

第三，法律法規沒有規定違反其規定將導致合同無效或不成立，雖然違反該規定，但若使合同繼續有效並不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人利益的，屬於取締性規定（管理性規定）。不過對於股權代持而言，目前只有《公司法解釋（三）》明確了其法律存在，在法律法規中並無關於股權代持的規定，這也就決定了現實中並無法律法規明確規定違反該規定會導致股權代持協議無效。

在此情況下，則只能根據上述三分法中的第二項和第三項內容進行判斷，即股權代持協議違反法律法規規定或者說是為了規避法律法規的規定而實行股權代持，此時若使股權代持協議繼續有效是否損害國家利益和社會公共利益，這也是認定股權代持協議所違反的強制性規定是否系效力性強制規定的關鍵，反言之即是認定股權代持協議是否違反效力性強制規定的關鍵。如前述的公務人員以股權代持的形式經商辦企業等情形，明顯系損害國家和社會公共利益的行為，應認定為違反法律法規的效力性強制性規定，相應的股權代持協議自然應認定為無效。

（摘自榮明瀟：《對股權代持行為的審查認定》，載《人民司法（案例）》，2019年第17期。）

2.對於隱名持股協議效力的判定需要根據一般合同法原理，判斷其是否違反法律的強制性規範

對於隱名持股協議效力的判定需要根據一般合同法原理，判斷其是否符合法律規定，是否違反法律的強制性規範。這就需要對隱名持股的目的進行分析，在我國，目前隱名持股一般分為兩類：(1)規避法律的目的。我國的公司法和其他相關法規對投資領域、投資主體、投資比例等方面有一定的限制，例如，國家機關不得開辦公司，外方投資不得低於某一比例，有限責任公司的股東不得超過50人等等。為規避這些限制，有些投資者採取隱名的方式進行投資。如一個隱名投資者利用多個顯名股東設立有限責任公司，以規避我國《公司法》關於一人公司的嚴格規定。

再如，根據我國《公務員法》第31條規定，禁止國家工作人員經營、辦企業以及參與其他營利性的經營活動。公務人員懾於國家法律又想投資，就借用他人名義出資，以規避我國法律關於出資股東主體資格的限制。再如，中小型國有或集體企業改制過程中出現的隱名股東。在中小型國有或集體企業改制過程中，由於《公司法》第24條對有限責任公司股東人數作了50人以下的限制，使得相當一部分企業的轉制工作陷入困境。

為瞭解決這一問題，出現了由數名職工合為一股，以其中一名威信較高的職工名義向公司出資的現象，在公司登記的職工成為公司的顯名股東，其他僅出資而未在公司登記的職工則成為公司的隱名股東。(2)非規避法律的目的。有些隱名投資並非出於規避法律的原因，而只是由於隱名投資人不願意公開自身的經濟狀況，或隱名出資人不願以自己的名義投資，或由於股權轉讓行為等原因造成的。

對於非規避法律類的隱名持股，在實際出資人能夠證明實質要件的前提下，法律盡可以承認和保護其股東權益。如果隱名投資是為了規避公司法和其他相關法規對投資領域、投資主體、投資比例等方面的禁止性或者限制性的規定，則此種隱名投資將會嚴重危及公司法的權威和市場交易的安全，如對其予以認可，法律的規範功能和指引功能將蕩然無存，社會經濟秩序也可能陷入混亂。

因此，在認定股東資格時，應對這些法律規避行為加以規範和制裁，將被扭曲的法律關係調整到規範狀態，使當事人的不法意圖無法得逞。對於這些法律的範圍，應作廣義的解釋，除了全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律外，各種部門法規、相關規章中關於隱名投資限制的規定也應該遵守。

（摘自最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關於公司法解釋(三)、清算紀要理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第390～391頁。）

法律依據

1.《中華人民共和國合同法》

第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規的強制性規定。

2.《最高人民法院關於適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》(2014修正)

第二十四條 有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。

前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。

實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。

3.《最高人民法院關於審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定(一)》

第十五條　合同約定一方實際投資、另一方作為外商投資企業名義股東，不具有法律、行政法規規定的無效情形的，人民法院應認定該合同有效。一方當事人僅以未經外商投資企業審批機關批准為由主張該合同無效或者未生效的，人民法院不予支持。

實際投資者請求外商投資企業名義股東依據雙方約定履行相應義務的，人民法院應予支持。

雙方未約定利益分配，實際投資者請求外商投資企業名義股東向其交付從外商投資企業獲得的收益的，人民法院應予支持。外商投資企業名義股東向實際投資者請求支付必要報酬的，人民法院應酌情予以支持。

代持股協議有什麼法律風險？

李秀利｜北京市京師（上海）律師事務所

股權代持協議，又為隱名投資合同，是指雙方約定由顯名股東代替實際出資人（隱名股東）履行股東權利義務，但由實際出資人履行出資義務，並確定投資權益歸屬於實際出資人的協議。實際出資人雖然實際上履行了出資義務，為了規避相關規定或者出於其他原因，公司股東名冊、工商登記卻沒有予以顯示實際出資人的姓名。

那麼，在此種情形下，股權代持協議有什麼法律風險？實際出資人如何防範由此產生的法律風險？

一、若實際出資人與顯名股東未簽訂《股權代持協議》或者簽訂的協議存在合同無效的風險時，由於實際出資人不是工商登記上的股東，將無法依據《股權代持協議》向顯名股東主張自己的權利，更無權直接向公司主張投資收益或分紅。

二、若顯名股東擅自轉讓股權，由於顯名股東並非真實的權利人，則其轉讓股權的行為構成無權處分，受讓人在不知情且無重大過失的情況下善意取得股權。基於《公司法》規定了股權工商登記的對抗效力，如果受讓人已盡到注意義務，因股東名冊及工商登記產生了合理信賴，那麼法律對善意第三人的保護將優於實際出資人。

三、同樣，在顯名股東成為被執行人時，第三人依據工商登記可能會申請對顯名股東名下的股權進行強制執行。此時，雖然實際出資人為真實權利人，法院也很難依據《股權代持協議》支持實際出資人要求停止執行的申請。

四、在實際出資人要求“顯名化”時，若未經其他過半數股東同意，則實際出資人仍面臨著無法向公司主張行使股東權利的風險。股東實際出資是股東的主要義務，也是獲得股東身份的重要依據，但對於人合性強的有限公司而言，取得公司其他股東的認可也是必不可少的重要前提。

為了應對上述的法律風險，實際出資人在進行股權代持安排時須有足夠的風險防範和準備：

 一、實際出資人與顯名股東必須簽訂有效的股權代持協議，並針對股息和紅利進行明確的約定。我國現行的法律法規並沒有限制實際出資人直接領取股息和紅利，因此，在股權代持協議中，可直接增加相應的條款，約定顯名股東代持的股權所產生的股息和紅利，由實際出資人直接領取。

二、在《股權代持協議》中，雙方可以約定顯名股東應配合實際出資人進行工商登記變更等“顯名化”的行為。為了確保實際出資人的權利，還可以向公司及其他股東披露《股權代持協議》，甚至可以要求其他股東（過半數）提前出具“本人願意放棄優先購買權並同意顯名股東轉讓股權”的聲明。

三、雙方可以在《股權代持協議》中對違約責任進行明確的約定。若名義股東將股權轉讓至善意第三人，基於商事外觀主義，實際出資人並不能主張股權轉讓行為無效，只能通過《股權代持協議》向名義股東主張違約責任以維護自身的合法權益。

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