破產別除權，又稱破產優先受償權，是指在破產程式開始前就債務人特定財產設定了擔保的權或享有法定優先權的債權人，在破產程式開始後可不依破產分配程式優先就該特定財產優先受償的權利。我國並未直接使用別除權的概念，是在《破產法》第一百零九條進行了規定：“對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優先受償的權利。”別除權以擔保制度為基礎。同時，因法律還規定了除擔保債權之外的其他法定優先權，部分法定優先權還優先於擔保債權，故對其他法定優先權亦應適用破產別除權。別除權的優先不同於破產費用和共益債務的優先撥付，也不同於破產債權中清償順序的先後，而是在處置特定物後直接優先受償。

一、別除權的特點

（一）別除權是對享有擔保物權或法定優先權的特定財產行使的權利

別除權的擔保物和法定優先權僅限於特定的財產，這是別除權行使的首要條件。即使當破產人的其他非特定財產不足以清償破產費用時也不得從該特定財產中清償。如清償優先債權後仍有餘額的，列入破產破產用於支付破產費用和清償破產債權。另該財產若在行使權利前滅失，該優先受償權隨之消失。如因第三人過錯造成滅失的，可追究相關責任人員的賠償責任，別除權人可對賠償款享優先受償權。特定物被變賣的，如變賣價款尚未交付給破產人及雖交付但仍能從破產人財產中加以區分的情況下，別除權人對該變賣價款仍可繼續享有別除權。

別除權人對破產人的債權只能作為普通破產債權受償。

（二）別除權是不依破產程式而優先受償的權利

因別除權人的標的物不列入破產財產，不參與破產清償分配，因此原則上不受破產程式限制。但需注意一點是，在重整程式中，別除權的優先受償權受到限制，如我國《破產法》第七十五條規定了，在重整期間，對債務人的特定財產享有的擔保權暫停行使。如果在重整程式中允許有財產擔保和法定優先權債權人享有別除權，尤其是當債務人針對其很多財產進行了擔保設置，別除權可能會導致債務人無法重新開啟重整程式，因此需進行限制。

（三）別除權是在破產申請受理前合法成立的一種權利

為保護其他普通債權人的利益，別除權的設立不能由債權人與破產人任意設定，需嚴格按照法律規定。如我國《破產法》第三十一條規定了，人民法院受理破產申請前一年內，對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的，管理人有權請求人民法院予以撤銷，即違反了該時間規定設立的擔保物權，無優先受償權。

二、破產別除權的權利基礎

破產別除權以擔保物權或法定優先權為基礎。擔保物權可分為典型擔保物權和非典型擔保物權。典型擔保物權包括抵押權、質權和留置權。非典型擔保物權包括讓與擔保、所有權保留、融資租賃、保理等。對於非典型擔保物權是否屬於破產別除權的基礎，理論界和實務界存在較大爭議。

（一）別除權之擔保物權基礎

我國法律規定的擔保物權中被公認在破產程式中可享有別除權的有抵押權、質權和留置權。

1、抵押權

抵押權是指債權人對於債務人或第三人提供的作為履行債務的擔保的財產，在債務人不履行債務時，可以就其賣得價金優先受償的權利。抵押權分為一般抵押權和特別抵押權，一般抵押權主要包括動產抵押和不動產抵押;特別抵押權包括最高額抵押權、財團抵押、浮動抵押等。一般抵押權做為破產別除權的權利基礎基本沒有異議，特別抵押權是否能夠成為破產別除權的權利基礎還存在較大爭議。

我國法律目前的相關規定主要有：

（1）《物權法》第179條：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的佔有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。前款規定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產。”

（2）《擔保法》第33條：“本法所稱抵押，是指債務人或者第三人不轉移對本法第三十四條所列財產的佔有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。前款規定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押物。”

《擔保法》第95條：“海商法等法律對擔保有特別規定的，依照其規定。”

（3）《海商法》第11條：“船舶抵押權，是指抵押權人對於抵押人提供的作為債務擔保的船舶，在抵押人不履行債務時，可以依法拍賣，從賣得的價款中優先受償的權利。”

（4）《民用航空法》第16條：“設定民用航空器抵押權，由抵押權人和抵押人共同向國務院民用航空主管部門辦理抵押權登記；未經登記的，不得對抗第三人。”

《民用航空法》第17條：“民用航空器抵押權設定後，未經抵押權人同意，抵押人不得將被抵押民用航空器轉讓他人。”

2、留置權

留置權是債權人已經合法佔有了債務人的動 產，在債務人不能履行債務或發生法律規定的情況下，債權人有權依法留置該動產，並可以該動產折價或以拍賣、變賣 該動產的價款優先受償的擔保物權。留置權作為一項以債務人特定動產為受償客體的法定擔保物權, 當然可以成為別除權的基礎權利。同時我國《物權法》規定了，債權人行使留置權須滿足幾個條件:一是債權人合法佔有債務人的動產；二是債權人留置的財產應當與債權屬同一種法律關係；三是債權須已到清償期，並給債務人一個行使留置權的寬嚴期限。

我國法律目前的相關規定主要有：

（1）《物權法》第230條：“債務人不履行到期債務，債權人可以留置已經合法佔有的債務人的動產，並有權就該動產優先受償。前款規定的債權人為留置權人，佔有的動產為留置財產。”

（2）《擔保法》第82條：“本法所稱留置，是指依照本法第八十四條的規定，債權人按照合同約定佔有債務人的動產，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依照本法規定留置該財產，以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。”

（3）《海商法》第25條：“船舶優先權先於船舶留置權受償，船舶抵押權後於船舶留置權受償。前款所稱船舶留置權，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同時，可以留置所佔有的船舶，以保證造船費用或者修船費用得以償還的權利。船舶留置權在造船人、修船人不再佔有所造或者所修的船舶時消滅。”

3、質權

質權是指債權人在債務人不清償其債務時，可以就債務人或第三人移轉佔有而供作擔保的動產或權利所賣得的價金優先受償的權利。質權的標的分為動產質押和權利質押，這兩種標的質權都是以特定財產的形式才能做為債權的擔保。

我國法律目前的相關規定主要有：

（1）《物權法》第208條：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人將其動產出質給債權人佔有的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，債權人有權就該動產優先受償。前款規定的債務人或者第三人為出質人，債權人為質權人，交付的動產為質押財產。”

《物權法》第223條：“債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：  

（一）匯票、支票、本票；  

（二）債券、存款單；  

（三）倉單、提單；

（四）可以轉讓的基金份額、股權；  

（五）可以轉讓的註冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權；  

（六）應收賬款；  

（七）法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。”

（2）《擔保法》第63條：“本法所稱動產質押，是指債務人或者第三人將其動產移交債權人佔有，將該動產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優先受償。前款規定的債務人或者第三人為出質人，債權人為質權人，移交的動產為質物。”

（二）別除權之法定優先權基礎

法定優先權是指特定債權人依據法律的直接規定，對債務人的全部財產或特定財產的變賣價款享有的優先於其他債權人受償的權利，法定優先權可分為一般優先權（對債務人全部財產享有的優先受償權利）與特別優先權（對債務人特定財產享有的優先受償權利），且一般優先權並不構成破產別除權的基礎，只有特別優先權才可構成破產別除權的基礎。

根據我國法律規定，特別優先權包括建設工程款優先受償權、國有土地出讓金優先權、船舶優先權及民用航空器優先權等。具體規定如下：

1、建築工程承包人對建築工程款的優先受償權

《合同法》第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”

另《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批復》中指出：“上海市高級人民法院：

你院滬高法（2001）14號《關於合同法第286條理解與適用問題的請示》收悉。經研究，答復如下：一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建築工程的承包人的優先受償權優於抵押權和其他債權。二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項後，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。三、建築工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。四、建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。五、本批復第一條至第三條自公佈之日起施行，第四條自公佈之日起六個月後施行。”

2、國有土地出讓金優先權

《擔保法》第56條規定：“拍賣劃撥的國有土地使用權所得的價款，在依法繳納相當於應繳納的土地使用權出讓金的款額後，抵押權人有優先受償權”。《城市房地產管理法》第51條規定：“設定房地產抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產後，應當從拍賣所得的價款中繳納相當於應繳納的土地使用權出讓金的款額後，抵押權人方可優先受償。”

3、船舶優先權

《海商法》第21條規定：“船舶優先權，是指海事請求人依照本法第二十二條的規定，向船舶所有人、光船承租人、船舶經營人提出海事請求，對產生該海事請求的船舶具有優先受償的權利。”

《海商法》第22條規定：“下列各項海事請求具有船舶優先權：（一）船長、船員和在船上工作的其他在編人員根據勞動法律、行政法規或者勞動合同所產生的工資、其他勞動報酬、船員遣返費用和社會保險費用的給付請求；（二）在船舶營運中發生的人身傷亡的賠償請求；（三）船舶噸稅、引航費、港務費和其他港口規費的繳付請求；（四）海難救助的救助款項的給付請求；（五）船舶在營運中因侵權行為產生的財產賠償請求。載運2000噸以上的散裝貨油的船舶，持有有效的證書，證明已經進行油污損害民事責任保險或者具有相應的財務保證的，對其造成的油污損害的賠償請求，不屬於前款第（五）項規定的範圍。”

《海商法》第29條規定：“船舶優先權，除本法第二十六條規定的外，因下列原因之一而消滅：（一）具有船舶優先權的海事請求，自優先權產生之日起滿一年不行使；（二）船舶經法院強制出售；（三）船舶滅失。前款第（一）項的一年期限，不得中止或者中斷。”

另，根據最高院《關於可否將航道養護費的繳付請求列入船舶優先權問題的批復》的規定，有關航道養護費的繳付請求，也屬於船舶優先權。

4、民用航空器優先權

《民用航空法》第18條規定：“民用航空器優先權，是指債權人依照本法第十九條規定，向民用航空器所有人、承租人提出賠償請求，對產生該賠償請求的民用航空器具有優先受償的權利。”

《民用航空法》第19條規定：“下列各項債權具有民用航空器優先權：（一）援救該民用航空器的報酬；（二）保管維護民用航空器的必需費用。前款規定的各項債權，後發生的先受償。”

另，《民用航空法》還規定了地面第三人的損害賠償債權對相應的保險或者擔保的優先權，即《民用航空法》第166條：“民用航空器的經營人應當投保地面第三人責任險或者取得相應的責任擔保。”《民用航空法》第169條：“依照本法第一百六十六條規定提供的保險或者擔保，應當被專門指定優先支付本章規定的賠償。” 

三、破產別除權的行使

（一）債權申報

根據我國《破產法》第四十九條的規定，債權人申報債權，應當書面說明債權的數額和有無財產擔保，並提交有關證據。申報的債權是連帶債權的，應當說明。此外，《破產法》第五十六條的規定了，債權人未依照本法規定申報債權的，不得依照本法規定的程式行使權利。即對於未能正確申報的債權人，將無法享受到別除權的一些權益。為此，在申報債權時，應一併申報對特定物的擔保權和法定優先權情況。

（二）別除權的清償順位

1、特別優先權與擔保物權競合時

當特別優先權與擔保物權競合時，除法律另有規定外，特別優先權應優先於擔保物權受償。如《海商法》第25條第一款規定的船舶留置權、船舶抵押權、船舶特別優先權競合時的受償順序：船舶優先權先於船舶留置權受償，船舶抵押權後於船舶留置權受償。

2、擔保物權競合時

（1）不同性質的擔保物權間的別除權清償順序

當同一債務人財產上抵押權與質權競合時，如抵押權已經登記且登記時間在動產質權設立前，則抵押權人優先於質權人受償；如抵押權已經登記但抵押登記的時間在動產質權設立之後，則質權人優先受償；如抵押權未經登記，即便抵押權設立時間早於質權設立時間也不能對抗質權，質權人優先受償。

另根據《物權法》第239條的規定：“同一動產上已設立抵押權或者質權，該動產又被留置的，留置權人優先受償。”因留置權為法定擔保物權，而抵押權、質權為約定擔保物權，在法學理論上為維護公平，即法定擔保物權的效力應優於約定擔保物權。但也有例外情況，當留置權人經留置物所有人同意，以留置物設定抵押或質押的，該抵押權或質權應優先於留置權。

（2）同一擔保性質的別除權間的清償順序

根據《物權法》第199條的規定：“同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：（一）抵押權已登記的，按照登記的先後順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押權已登記的先於未登記的受償；（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。”

因動產質押和以交付權利憑證為設定條件的權利質權，需實際佔有才設立，通常不會發生兩項質權重合的情況，但不以交付權利憑證為設定條件的權利質權，則可能發生權利競合。其清償順序原則上依照登記或設定的先後順序來確定，與抵押權大體相同。

另根據《最高人民法院關於適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第94條第一款的規定，轉質權人的清償順序應優先於原質權人。

最後，留置權的成立是以合法佔有留置物為前提，若權利人喪失對該留置物的佔有，則留置權歸於消失，因此並不存在在同一留置物上出現留置權競合的情況。

（三）破產別除權的實現

根據《破產法》第一百一十條之規定：“享有本法第一百零九條規定權利的債權人行使優先受償權利未能完全受償的，其未受償的債權作為普通債權；放棄優先受償權利的，其債權作為普通債權。”即別除權不能全部實現的，未受償的債權可作為普通債權來分配破產財產，同時，該優先受償權作為一種權利，債權人可以放棄，放棄的將該債權作為普通債權共同分配破產財產。

如前所述，行使破產別除權或獨立於破產程式。別除權人可向破產管理人申請優先處置其享有別除權的特定物優先受償。破產管理人不予同意或不予回復的，別除權人可徑行向人民法院提起別除權糾紛訴訟，主張行使別除權，先行處置特定物，對所得價款優先受償。

根據《企業破產法》第75條的規定，原則上擔保權在重整期間應當暫停行使，例外情形是“擔保物有損壞或者價值 顯減少的可能，足以危害擔保權人權利的”。根據《全國法院民商事審判工作會議紀要》的精神，重整申請受理後管理人或者自行管理的債務人應當及時確定設定有擔保物權的債務人財產是否為重整所必需。如果認為擔保物不是重整所必需，管理人或者自行管理的債務人應當及時對擔保物進行拍賣或者變賣賣或者變賣擔保物所得價款在支付拍賣、變賣費用後優先清償擔保物權人的債權。

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