新《公司法》第四十三條規定：“有限責任公司設立時的股東可以簽訂設立協議，明確各自在公司設立過程中的權利和義務。”本條屬於新《公司法》新增條文，但內容參考借鑒了2018年《公司法》第七十九條第二款關於股份有限公司的發起人應當簽訂發起人協議的規定。本條的重大立法價值在於從公司法典的角度首次明確了有限責任公司設立協議的法律地位。本文以下13個問題基本涵蓋了有限責任公司設立協議訂立及履行過程中的疑點和難點問題，謹供讀者收藏備查。
1.公司設立與公司成立有哪些聯系和區別？
公司設立，是指發起人為促成公司成立並取得法人資格，依法所進行的一系列法律行為的總稱。公司成立，是指發起人完成公司設立行為，經登記機關登記發給營業執照，取得公司法人資格的法律事實、法律後果。公司設立與公司成立既有密切聯系，又有區別。二者的聯系是：公司設立的目的是公司成立，公司設立是公司成立的必經程序，而公司成立是公司設立的最終目的與法律結果，連接點在於公司設立登記。二者的區別在於：（1）性質不同。公司設立表現為一系列法律行為，比如確定發起人、制定公司章程、籌集公司資本、確定公司組織機構、租用和購買辦公場地及設備、辦理公司註冊登記等；而公司成立是公司設立法律行為的私法效果，表現為一種法律上的事實狀態，是登記機關對公司設立行為的事實依法予以行政確認的結果。（2）效力不同。公司設立是公司成立的前提條件，只有公司成立後，發起人在設立階段的行為後果才歸屬於公司。（3）法律效果不同。實施了一定的公司設立行為，必然產生一定的私法效果，但並不必然導致公司成立。公司設立行為失敗的，公司不能成立。
2.什麽是公司設立協議？
公司設立協議又稱發起人協議，是指在公司設立過程中，由發起人訂立的關於公司設立事項和相互之間的權利義務關系的協議，是公司發起人在設立公司過程中的行為規範。有限責任公司的設立，系由設立時的股東依照法律規定的條件和程序，組建公司並使其取得法律人格的一系列法律行為的總稱。有限責任公司以設立時的股東充當發起人，其在公司設立中承擔與股份有限公司發起人同樣的權利義務。但有限責任公司的治理機制相對靈活，因此與股份有限公司發起人不同，法律並不強制有限責任公司設立時的股東必須簽訂設立協議，而是倡導其簽訂設立協議。設立時的股東可以基於設立協議，制定公司章程，履行其他設立公司的義務。
3.公司設立協議的性質是什麽？
對此，新《公司法》未作明確規定。在公司設立過程中，發起人之間簽訂公司設立協議的行為，當然是一種契約行為。公司設立階段的發起人之間的關系，各國立法例普遍認為是一種合夥關系，這種合夥關系始於協議成立之日，終於公司成立之時。因此，發起人之間以設立公司為目的而達成的發起人協議，在性質上就屬於合夥協議。發起人協議是一種內部協議，對發起人具有約束力。發起人在辦理公司設立事務時應受協議的約束，但該協議不能約束設立中的公司或者設立後的公司，對發起人之外的第三人也無約束力，因此其他國家和地區的公司法多未對發起人協議作出規定，發起人協議應當適用民法中有關合夥協議的規定。在我國，公司設立協議符合合夥協議的特征，可以適用《民法典》中的合同編第二十七章關於合夥合同的規定。
4.公司設立協議一般包括哪些內容？
公司發起人簽訂公司設立協議，其主要目的在於明確各自在公司設立過程中的權利和義務。一般來說，公司設立協議主要包括以下內容：（1）約定設立公司的公共事務。公司設立協議的作用之一在於確定擬設立公司的基本性質、框架及內外法律關系。因此，對擬設立公司的公共事務作出安排一般是設立協議的重要內容，比如設立時的股東的姓名、名稱及住所，擬設立公司的名稱、住所、宗旨、經營範圍、註冊資本、股份總額和類別、法定代表人的姓名、國籍、住所和職務、股東構成、組織機構、增資、減資、合並、分立、終止等事項。（2）設立時的股東的出資額、出資方式和期限。比如，采取貨幣出資還是非貨幣財產出資，註冊資本采取實繳制還是認繳制等。（3）設立過程中各股東的權利和義務，比如各股東的分工、設立中的責任承擔以及公司未成立後的責任承擔等。（4）違約責任。實踐中，設立協議的常見條款包括公司設立過程中各公司發起人的權利條款、義務條款、法律責任條款、不可抗力條款、法律適用條款等。其中，公司發起人的權利條款和義務條款是公司設立協議的核心條款，對設立過程中的權利和義務產生爭議時，應當以該協議為依據來解決爭議。需要註意的是，有限責任公司設立時的股東是公司設立過程中主要權利與義務的承受人，更是相應責任的承擔者。其履行公司設立職責，但並非要求設立時的股東實際參與、實際經辦事務。股東可以授權其他人代表自己進行實際的具體行為，無論設立時的股東是否參與具體的事務，都需要對公司設立事務承擔責任。
5.有限責任公司設立協議是否可以采用非書面形式？
新《公司法》對有限責任公司設立時的股東訂立設立協議並未明確要求采用書面形式。結合《民法典》第四百六十九條第一款的規定，有限責任公司設立時的股東可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式訂立協議。當然，實踐中當事人若有意向訂立相關協議，通常也以書面形式為宜，明確各自在公司設立過程中的權利和義務，以免發生爭議。需要指出的是，即便發起人之間未簽署書面的發起人協議或者達成口頭的發起人協議，但只要從事設立行為，事實上的發起人協議法律關系在各個股東之間總是存在的。
6.如何判斷發起人具有設立公司的合意？
公司設立是發起人為組建公司而依法完成的一系列法律行為的總稱，所以公司設立協議的達成隱含的前提條件是發起人須具有設立公司的合意。如果當事人僅僅達成一種合作關系，但並沒有達成設立公司的合意，則不屬於公司設立協議。至於如何認定當事人雙方達成了設立公司的合意，應當從協議的法律實質出發，根據當事人之間實際存在的法律關系的性質來判斷。換言之，對發起人之間是否達成設立公司合意的判斷，應從實質上詳細分析發起人之間的法律關系；對於協議類書面文件效力的認定，不應局限於協議的名稱，而是要從協議的法律實質出發，確定是否具有設立公司的目的。公司發起人達成設立公司的合意是認定公司設立協議的前提，如果當事人之間僅有達成合作關系的合意，則不宜認定為公司設立協議。
7.有限責任公司設立時股東是否必須簽訂設立協議？
新《公司法》第四十三條規定：“有限責任公司設立時的股東可以簽訂設立協議，明確各自在公司設立過程中的權利和義務。”該條規定中的“可以簽訂設立協議”一句，表明該條系任意性規範，立法目的在於發揮提示功能，不是強制性規定。該條意味著有限責任公司的發起人享有選擇簽訂公司設立協議的權利，“可以”自行協商是否簽訂公司設立協議以及如何簽訂設立協議。簽訂公司設立協議不是有限責任公司發起人的義務，發起人可以簽訂設立協議，也可以不簽訂設立協議。比如，並無復數股東的一人公司與國有獨資公司不需要設立協議。與此不同的是，根據新《公司法》第九十三條第二款的規定，股份有限公司設立時，發起人“應當”簽訂發起人協議，簽訂發起人協議是股份有限公司的發起人應當履行的強制性義務。盡管股份有限公司發起人未按照新《公司法》要求簽訂發起人協議並不會導致公司設立行為無效，但對比上述規定可知，立法機關對於股份有限公司的設立提出了更高的要求。
8.公司設立協議應自何時生效？
公司設立協議的生效規則適用合同法的一般規定。《民法典》第五百零二條第一款規定：“依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”第四百九十條第一款規定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。”由上述規定可知，公司設立協議自公司設立時的股東均簽名、蓋章或者按指印時生效。
9.公司設立協議對成立後的公司、後加入公司的股東和公司外部相對人是否具有拘束力？
公司設立協議是由發起人之間訂立的有關公司設立的權利義務關系的協議。在我國公司法上，設立協議雖非法定的公司設立條件之一，但在公司設立階段具有重要意義。關於設立協議的對人效力，因其本質上是一種合夥性質的協議，是公司設立時股東的內部約定，由合同效力的相對性所決定，其效力只能及於訂立協議的當事人，不能也不應當涉及依法成立後的公司以及後來加入的其他股東，除非有明確的條款規定，且得到公司明示承認或者與股東簽訂單獨的協議才能對其發生拘束力。另外，設立協議並非公司登記事項，外部主體無從知曉，因此，設立協議應不具備對抗外部善意相對人的效力。
10.公司成立後，公司設立協議是否自然失效
關於公司設立協議是否應於公司成立後終止，尚有爭議。一種觀點認為設立協議終止於公司成立時，此後被公司章程所替代；另一種觀點則認為設立協議條款未必都被公司章程所替代，尤其是在公司資本認繳制下，設立協議約定的各個股東權利義務在公司成立後仍然延續，故其效力可以延續到公司成立後。目前，學界和實務界均傾向於第二種觀點。公司章程可能會覆蓋或吸納公司設立協議中的相關條款，但公司設立協議實際承擔了公司章程之外的規則性協議的功能，所以公司章程生效並不意味著公司設立協議必然失效。公司成立後，如果公司設立協議沒有被修改、變更、解除以及與公司章程的內容相悖，尤其是設立協議中有公司章程未涉及而又屬於公司存續或解散之後可能會遇到的事項時，其效力並不自然終止或被公司章程的效力所取代，其是否繼續生效主要看當事人的約定，只是在具體個案的司法訴訟中，公司設立協議與公司章程具有不同的證明和適用對象。基於合同相對性原理，公司設立協議通常只能約束公司設立時的股東，對公司、後續加入的股東及其他相關主體並無約束力；而公司成立後，通過增資等方式新加入的股東僅受公司章程的約束。實踐中通常存在的情形是，公司設立協議約定了股東權利義務，而後的公司章程與該協議不矛盾或未改變協議，如果股東不按協議行事，則構成對其他股東違約，需要承擔違約責任。當然，對於相同的法律事項，設立協議與公司章程有不同規定的，應視為公司章程對設立協議的修改，設立協議應當讓位於公司章程，自然失效。需要註意的是，公司成立後公司設立協議終止，並不意味著其不再具有任何法律意義，對協議有效期內發生的涉及簽約的發起人利益的問題，該協議仍可作為處理相關爭議的基本依據。只是這種爭議應是公司設立期間而不是公司成立後的行為所發生的爭議，爭議所涉及的利益應是簽約發起人的個別利益，而不是公司的整體利益。
11.如何判斷公司設立協議是否有效？
公司設立協議的效力問題在性質上屬於合同爭議，應當依照《民法典》合同編的相關規定進行處理。如果公司設立協議符合當事人的意思表示，主要條款清晰明確，且合同形式齊備，沒有違反法律、行政法規的強制性規定，則可以認定為有效。即使可能存在公司未獲得名稱核準、註冊資本金額、出資期限等方面的問題，都可以在後續履行過程中進行完善，不應對公司設立協議的效力產生影響。比如最高人民法院在（2021）最高法民申4983號“河南新美景客車制造有限公司、金潤新動力科技發展有限公司等公司設立糾紛民事申請再審審查案”中認為，就河南新美景公司與金潤新動力公司達成的《合作意向書》的效力而言，雙方就共同設立新公司意思表示明確，即使相關公司未能取得名稱核準，存在註冊資本金額、出資期限等問題，均可在後續履行過程中完善，不影響《合作意向書》的效力。
12.公司設立協議的變更是否適用資本多數決？
公司設立協議的本質是合同，因此，雖然公司設立協議約定的事項多與公司相關，但對其約定的變更應不適用資本多數決，而應當適用《民法典》第五百四十三條的規定，即未經簽訂協議的當事人協商一致，不得變更設立協議。
13.公司設立協議與公司章程有哪些聯系和區別？
公司設立協議與公司章程之間存在密切聯系，兩者均對公司名稱、註冊資本、經營範圍、股東構成、組織機構、出資形式等事項作出約定，而且公司章程通常以公司設立協議為基礎。在訂立有設立協議的場合，往往是以設立協議為基礎制訂公司章程，設立協議的基本內容通常都為公司章程所吸收。但二者也存在以下重大區別：（1）必備性不同。對有限責任公司的設立而言，設立協議是任意性文件，公司發起人可以自行選擇是否簽訂設立協議，設立協議不是有限責任公司設立環節必備的法律文件；而公司章程是所有公司成立的必備文件，任何公司申請設立登記之時都必須提交公司章程。（2）要式性不同。公司設立協議不是要式法律文件，當事人之間意思表示一致即可成立，其內容由各發起人股東自定；而公司章程是要式法律文件，其主要記載事項為法律所確定，且必須依法簽署並登記。（3）效力範圍不同。公司設立協議具有相對性，只在簽訂協議的發起人股東之間具有法律約束力；而公司章程調整的是所有股東之間、股東與公司之間、公司的管理機構與公司之間的法律關系，對公司、全體股東（包括制定章程時的原始股東和章程制定後加入公司的新股東）、董事、監事、高級管理人員都具有約束力。（4）效力期間不同。公司設立協議調整的是公司設立過程中的法律關系和法律行為，故其效力期間主要覆蓋從設立行為開始到公司宣告成立時為止的這一段期間；而公司章程的效力則及於公司成立後的整個存續期間，直至公司主體資格終止。當然，如果設立協議中有，但公司章程未涉及，又屬於公司存續或解散之後可能會遇到的事項，相應的條款在公司宣告成立後仍可繼續有效，但效力只應限於簽約的發起人，不能約束公司、後來的股東或者債權人等第三人。（5）通過和修改條件不同。公司設立協議的本質是合同，按照《民法典》合同編的規定，設立協議的成立和變更均采合意機制，如果任何一方當事人不同意設立協議的內容，該設立協議就可能不成立或不能修改；而公司章程的成立雖然在公司設立時需要全體設立人同意（募集設立股份公司除外)，即也采合意機制，但其修訂則采多數決機制，需要有“三分之二”表決權的股東同意方為有效。